江苏扬中的何美华是为个体业主缪志福加工服装的员工。2009年10月5日21时41分左右，黄良喜酒后驾驶小型客车沿238省道由南向北行驶至21KM+900路段时，与加工服装后骑电动自行车下班回家停在东侧快车道的何美华相撞，何美华及电动自行车被摔到西侧快车道，又与杨里程驾驶的正常行驶的轿车相撞，何美华因颅脑损伤，当场死亡，三车受损。2009年10月10日，扬中市公安局交通巡逻警察大队认定黄良喜负事故全部责任，何美华、杨里程不负事故责任。受害人何美华的丈夫、女儿、儿子、母亲和父亲张松及张埕萁、张力仁、王祝娣、何纪福五人共获得了
交通事故侵权赔偿款共402400元。
事故发生后，2009年10月17日，张松等五人申请工伤认定，扬中市人力资源和社会保障局于同年12月10日作出决定，认定何美华因工死亡。该决定最终为扬中市人民法院判决维持。
判决生效后，张松等人向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求享有何美华因工死亡待遇。2010年10月19日，该仲裁委员会裁决：1.缪志福支付张松等人工亡补助金、丧葬补助金计149028元，扣减何美华借款5000元，尚应支付144028元；2.缪志福支付张埕萁一次性抚恤金83160元，支付张力仁一次性抚恤金98280元，支付王祝娣一次性抚恤金128520元。
缪志福不服，于2010年11月5日向扬中市人民法院起诉。认为自己是无厂名无字号的纯自然人，不具备用工主体资格，与何美华之间系雇佣关系，不是事实劳动关系，而且，其领取的营业执照已经有效期满，未按规定重新办理登记手续，继续从事经营活动，应视为无照经营。因此，根据国务院《工伤保险条例》等规定，何美华工伤待遇按无照经营的非法用工进行赔偿当属无疑。另，根据缪志福提供的计件工资证明，受害人何美华2008年10月至2009年9月期间的工资总额21811.50元，月平均工资为1817.63元。
裁判
扬中市法院经过审理认为，根据《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，获得侵权赔偿与享受工伤保险待遇并行不悖，是兼得模式，不适用补差原则，只是工伤保险责任中应扣除侵权人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、丧葬费等实际发生费用。具体而言，何美华的丧葬费已在侵权案件中获得赔偿，本案中不再理涉。缪志福营业执照有效期满后，未按规定重新办理登记手续，该情形为无照经营。根据国务院《工伤保险条例》第六十六条的规定，无照经营单位的职工受到事故伤害的，该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。根据劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条、第七条规定，缪志福本应按职工死亡时扬中市上年度2008年职工年平均工资的10倍支付一次性赔偿金270960元（2258元∕月×12月×10），但是，《工伤保险条例》第六十六条同时规定，非法用工情形下的赔偿标准不得低于该条例规定的工伤保险待遇。按照该条例第三十七条及《因公死亡职工供养亲属范围规定》第三条第三项、第四项和江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十五条第二款的规定，何美华的母亲、子女可从2009年11月起享有受害人本人工资30%的供养亲属抚恤金，即王祝娣2009年11月至2026年10月为111238.96元（1817.63元∕月×30%×204月），张埕萁2009年11月至2020年5月为69251.70元（1817.63元∕月×30%×127月），张力仁2009年11月至2022年6月为82883.93元（1817.63元∕月×30%×152月），小计263374.59元；张松等人另享有一次性工亡补助金135480元（2258元∕月×60月），合计398854.59元。此时，无照经营的非法用工一次性赔偿标准低于国务院《工伤保险条例》规定的赔偿标准，应以398854.59元确定为一次性赔偿金。
2010年12月15日，扬中法院作出一审判决：扣减何美华借款5000元，缪志福赔偿张松、张埕萁、张力仁、王祝娣、何纪福不低于工伤保险待遇的一次性赔偿金393854.59元，限于判决生效后十日内一次性付清。
缪志福不服，向镇江市中级人民法院提起上诉。
镇江市中院经审理认为：一、已经生效的行政判决确认了何美华系缪志福的员工，缪志福与何美华之间构成事实劳动关系，何美华在下班途中遭遇机动车事故死亡，应当认定为工伤。缪志福认为其和何美华之间系雇佣关系，与生效的判决相矛盾，也与其一审时认为是非法用工的主张相矛盾，不予支持。二、因何美华系工亡，其直系亲属依照《工伤保险条例》的规定，有权要求享受工亡待遇。根据现行法律法规的规定，侵权赔偿和工伤保险待遇是兼得模式。缪志福认为被上诉人已经获得侵权赔偿，就不能再享受工伤待遇，没有法律依据，不予支持。因为张松等人已经在侵权案件中获得了部分赔偿，在工伤案件中，其依法享有的待遇为一次性工亡补助金和供养亲属抚恤金。
三、缪志福认为赔偿的数额应按《工伤保险条例》中细化实施的一次性赔偿办法，计算为270960元。但国务院《工伤保险条例》第六十六条同时规定，非法用工情形下的赔偿标准不得低于该条例规定的工伤保险待遇。按照该条例及《因公死亡职工供养亲属范围规定》和江苏省实施《工伤保险条例》办法的规定，何美华的母亲、子女可从2009年11月起享有受害人本人工资30%的供养亲属抚恤金，合计398854.59元。此时，无照经营的非法用工一次性赔偿标准低于《工伤保险条例》规定的赔偿标准，因此应以398854.59元为最终赔偿数额。
4月18日，镇江市中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
本案案号：（２０１０）杨民初字第５６６号；（２０１１）镇民终字第２７４号
案例编写人：江苏省镇江市京口区法院 杨维松
