吴剑平　江苏省如皋市人民法院　

　　[论文概要]

　　股利分配请求权从性质上可分为抽象股利分配请求权和具体股利分配请求权两个层面。具体的股利分配请求权具有债权性，股东可以直接提起诉讼。抽象的股利分配请求权是一种期待权，必须经过一定的程序和满足一定的条件，才能转化为具体的股利分配请求权。公司是否决议分配利润，分配多少利润属于公司的商业判断范畴，司法应谨慎介入。但司法谨慎介入商业判断并不是绝对不干预，当公司管理层或控制股东滥用资本多数决原则，无理剥夺小股东股利分配权时，法院有必要介入公司内部事务。美国通过判例确立了强制分配股利的诉讼机制，为抽象的股利分配请求权提供了直接的保护。我国公司法对此尚无明文规定。建议借鉴外国的判例，完善我国相关规定，赋予受害股东向法院提出强制公司分配股利之诉的权利。

　　问题的提出：张某、缪某、杨某、陈某于2003年7月成立减速机公司，张某占股33%，缪某28%，杨某28%，陈某11%。张某为董事长。2004年曾分配过利润，此后未分配过。2008年缪某向法院提起诉讼，认为依照《公司法》第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利。现公司存在利润，应当进行分配，要求分取红利近60万元（具体数额以审计评估结果为准）。减速机公司则认为：公司的利润分配应由董事会制定利润分配方案报股东会审议批准；且利润分配系公司内部事宜，在有利润可分的情况下，股东会可以决定分或不分利润，任何人均无权干预。本案中既不存在董事会制定的利润分配方案，也不存在股东会审议批准的决议，故原告的请求应予驳回。 [1]

　　上述案件涉及到公司自治与司法介入的关系问题。各国公司法一般均赋予股东会或董事会作出分配决议的权力，不受法律上的约束，即股利分配完全属于公司自治的范畴。但股东会决议或董事会决议通常都由大股东来左右，如果控股股东在公司经营前景良好的情况下，故意不分配股利以达到排挤小股东的目的，小股东的权利该如何得到救济？司法是否可以介入公司内部股利分配？如果可以介入，其介入的原则如何把握。本文试就此作一探讨。

　　一、股利分配请求权的性质。

　　股利分配请求权（利益配当请求权），是指股东基于其公司股东的资格和地位依法享有的请求公司向自己分配股利的权利。 [2]股东所享有的公司股利分配请求权属于典型的股东自益权。

　　（一）股利分配请求权的性质。

　　股利分配请求权的性质可从抽象意义与具体意义两个层面上予以探讨。 [3]

　　抽象的股利分配请求权，指股东基于其公司股东的资格和地位而享有的一种股东权权能。获取股利是股东投资的主要目的，也是公司作为营利法人的本质要求。因此，抽象的股利分配请求权是股东所享有的一种固有权，不容公司章程或公司治理机构予以剥夺或限制。由于公司的经营具有风险性，股东能否分得股利，分得几何，均为未知数。故抽象的股利分配请求权为一种期待权。

　　具体的股利分配请求权，又称为股利金额给付请求权，指当公司存在可供分配的利润时，股东根据股东会决议而享有的请求公司按其持股类别和比例向其支付特定股利的权利。具体的股利分配请求权具有债权性，它实质是股东对经决议认可的实实在在的可分配金额享有的给付请求权。美国学者汉密尔顿亦认为：股利一旦宣布，即变成公司的债务，且不得由董事会撤销或废除。 [4]

　　抽象的股利分配请求权必须经过一定的程序和满足一定的条件才能转化为具体的股利分配请求权。

　　（二）股利分配的条件。

　　各国公司法皆对公司股利分配规定了严格的条件，具体可分为两类——实体条件和程序条件。

　　1、实体条件：公司有实际可供分配的利润。

　　股利分配虽然是股东的本质性权利，但有可能被股东因其利己性强行无理的进行分配，从而危及公司的资本充实，侵害公司债权人的利益。因此，公司对股东所做的分配只能来源于公司的利润，而不得来源于公司的资本。但即使公司有利润，也不能全部分配给股东，为增强公司的发展后劲，提高公司对债权人的总体担保能力及保护劳动者权益，各国公司法通常对公积金的提取也做了强制性的规定。 [5]

　　我国《公司法》第一百六十七条对公积金的提取作了规定，即公司在分配当年税后利润时，应先用利润弥补亏损和提取一定比例的公积金。在未弥补亏损和提取法定公积金的情况下，不得向股东分配利润。根据该条规定，公司用作分配的利润必须是扣除一定款项后的余额，其扣除顺序如下：

　　1）所得税，用于分配的必须是“税后利润”，公司利润首先应当扣除所得税。

　　2）弥补亏损，公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，应先用当年利润弥补亏损。

　　3）提取法定公积金，公司分配当年税后利润前，应当提取利润的百分之十列入法定公积金，累计提取额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

　　4）提取任意公积金，经股东会或股东大会决议，还可提取任意公积金。

　　公司依以上顺序，缴纳税费、弥补亏损、提取公积金后，方可按照《公司法》第三十五条和第一百六十七条第四款规定向股东分配利润。 [6]

　　《公司法》第三十五条规定：有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利，但全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。《公司法》第一百六十七条第四款规定：股份有限公司按照股东持有的股份比例分配税后利润，但股份有限公司章程规定不按照持股比例分配的除外。因此，对于公司股利的分配，股东有约定的或公司章程有规定的，按照约定的或章程规定的分配比例与方式进行分配；在股东没有约定或章程没有规定的情况下，按照公司法的规定，有限责任公司股东按照实缴的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

　　2、程序条件：公司的利润分配方案是否得到股东会或股东大会的通过。

　　符合利润分配的实体条件并不意味着股东就能获得股利，只有经过法定决策程序，形成利润分配决议后，利润才能转化为股利。公司的这一决策程序，就是股利分配请求权的程序条件。

　　我国《公司法》第四十七条和第一百零九条规定，公司的利润分配方案由董事会制定。第三十八条和第一百条规定，公司的利润分配方案由股东会或股东大会审议批准。之所以如此规定，是基于以下考虑：虽然股东会是公司的权力机构，但股东相比董事而言，对公司的经营和财务可能并不太了解；且股东可能更注重眼前利益和其自身权益，较少考虑公司的未来发展；特别是股东人数众多时，往往难以形成一致而合理的分配方案。因此，由董事会提出股利分配方案，股东会或股东大会决定是否通过，双方相互制约，从而兼顾公司和股东双方的权益。 [7]

　　但公司是否宣布分配股利、如何分配股利实际上是一件极为复杂的事实，此种公司决策取决于公司的类别（闭锁型公司或公开型公司、非上市公司与上市公司）、公司的经营状况与发展前景、国内外市的现状以及税法的影响等诸多因素。 [8]因此，许多国家和地区的公司立法都将股利分配的意思决定机构规定为公司的董事会和股东（大）会，由其自主决定公司的股利分配。

　　只有同时具备股利分配的实质条件和程序条件，公司的股利分配行为方能生效，股东的抽象股利分配请求权才能转化为具体的股利分配请求权。

　　二、各国公司法对小股东股利分配请求权的保护制度。

　　各国公司法关于股利分配决策程序均有相应的规定，因各国公司治理结构、公司类别的不同而不同。当决策层滥用其裁量权，侵犯小股东的合理期待权时，亦赋予小股东一些救济权。

　　（一）美国强制股利分派制度

　　在美国，有限责任公司分派股利的权力属于董事会。大多数董事会关于是否分派股利的决定受商业判断规则的保护，享有免于被诉的权利。美国的股利政策分为强制性股利与裁量性股利两种：强制性股利是指公司章程所规定的、只要公司存有可资分配的利润即应向特定种类股东支付的股利。强制性股利之外的比率不特定的股利为裁量性股利。 [9]

　　但如果董事会不合理地作为，恶意独断且滥用自由裁量权，扣留红利，法院将使用衡平法上的权利，要求董事会宣告红利。著名的Dodge　v.　Ford　Motor　Co. 案即为一典型案例。Ford　Motor　Co.成立于1903年，最初，福特汽车的卖价超过900美元，除每季度正常的分红外，公司还经常有额外的分红。随着价格一次又一次下跌，为了能够留足资金用于将来的投资和扩展，公司宣布1915年10月后，将不再分发额外股利，致1916年公司的过剩资本已超过1.1亿美元，占公司股本总额10%的少数股东请求法院强令公司董事宣布分发股利。法院审理后判决要求Ford　Motor　Co.向Dodge兄弟支付19275386美元的股利。法院认为，考虑到公司的巨额过剩资本，拒绝分配股利违反了董事对股东的义务，与使股东财富最大化的公司目的相悖。 [10]

　　寻求强制分配股利的股东须先穷尽公司补救方法，即先要求董事会作出股利支付，这一规定利于董事会有机会更正自己的不当行为，避免诉讼费用。强制分配股利的前提是公司存在足够的合法盈余，但在董事会认为不应分红的情况下，仅具有足够的收入或盈余可供分红的事实，法院是不会强迫董事会分红的。只有当证明董事会滥用裁量权时，法院方可代替董事会的判断，命令分配股利，而裁量权之滥用须有诈欺或恶意之证明或者明显的不公正情形。 [11]股东如能够证明控股股东存在逼走少数股东的意图，则可以认定存在“恶意”；如果存在利益冲突，过分的任职福利和薪金等情形，则可进一步认定存在“恶意”。 [12]

　　（二）英国，公司股利的支付须取得公司授权的机构来宣告。公司章程通常规定，公司股利的宣告应当由公司普通股东会会议来决定，但是公司章程有时也规定公司董事会有权来宣告公司股利的分配，此时董事会即享有排他性权利。 [13]

　　在英国，法院有权结合所有证据（包括作为持续经营公司的要求），对决定的作出程序是否公正予以裁判。Re Landie Brothers Ltd 一案中，公司从未支付过任何股利，其惯例是以报酬的形式向众董事分配利润。原告被免去执行董事之职后，便不能继续分享利润。普楼曼大法官指出：“该公司事实上并未支付任何股利。其政策实质上在于向董事分配公司利润……但原告在其诉讼请求中未提出公司未分配股利侵害了原告作为股东的利益，而且公司未分配股利也许有其充分的商事理由。”可见，若原告提出适当的诉讼请求，普楼曼有可能认为该案中被告对原告的侵害，采取了没有充分的商业理由而保留股利不予分配的形式。 [14]英国1985年《公司法》第459条则明确规定允许股东以公司事务执行构成不公正侵害为由，向法院提起诉讼、取得法院令状。而法院的令状当然包括强制公司向股东分派股利在内。 [15]

　　（三）大陆法系国家，公司股利的分配通常由公司股东会来决议，如法国和德国。德国股份法同时规定：章程得以规定其他形式之盈余分配。

　　在法国，只要从公司利益角度看，股东大会决议具有正当性，股东大会就有权作出不分或少分股利的决议。在夏博耐尔一案中，最高法院在适用“权利滥用规则”检讨股东大会的权力行使时，认为股东大会提取的8500万法郎公积金是在虑及公司有义务以外币支付股利而产生的风险之后，根据公司利益而为的。该法院宣称，法院作为最终裁判者，对于那些基于公司利益而作出的股东大会决议，一概宣布有效；否则，以权利滥用为由，作出无效判决。法国最高法院将法院的作用表述为：“在涉及公司财产管理事宜时，法院并不能取代股东大会的自主决策，但法院对于此种决策负有监督与控制之责，尤其在大股东玩弄权力、牺牲小股东利益、图利自己的情形下更是如此。” [16]

　　这些国家均将股利分配作为公司股东会或董事会的商业判断范畴，在宣告之后，股利即成为公司对股东的债务。法院一般不干预、强制分配股利。但当大股东滥用其控制地位损害小股东利益时，法律有必要对此进行干预，保护股东的股利分配请求权免受不法侵害。美国则通过判例确立了强制分配股利的诉讼机制，为抽象的股利分配请求权提供了直接的保护。

　　三、我国公司法对股利分配请求权的保护。

　　当股东的股利分配请求权受到侵害时，我国现形公司法框架下为受害股东提供了一定的救济途径。

　　（一）请求得到利润分配之诉。当股东的具体股利分配请求权受到侵害时，可以向法院提起得到利润分配之诉。此种情形下，股东会已通过股利分配方案，股东与公司之间形成具体的债权债务关系，股东对公司的利润分配决议无异议，但对决议的执行存在异议，有可能公司没有执行该决议，也有可能决议的执行存在瑕疵。股东可以直接起诉公司，要求其按利润分配决议给付股利。

　　（二）公司决议不分或少分股利时，请求确认股东会、董事会决议无效或申请撤销。公司法第二十二条规定：公司股东会或股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。第一百五十三条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

　　股东会、董事会决议无效之诉和撤销之诉仅限于对决议的程序性审查及合法性审查。首先，公司章程中对股利分配的具体约定是股利分配的约定条件，利润分配决议违反章程，股东可提起撤销之诉；其次，如果做出不分或少分股利决议的股东会议的召集程序、表决方式违法或违反公司章程规定，股东可提起撤销之诉；第三、股东会、董事会的决议内容违反法律，股东可提起决议无效确认之诉。

　　（三）公司无相关决议时，请求公司限期召开股东会、董事会就利润分配作出决议。公司法第四十条、第四十一条、第一百零二条、第一百一十一条分别规定了股东会、股东大会、董事会的召集请求权和自行召集权。虽没有明确赋予会议内容的请求权，但股东会和董事会的职权，不仅是权利同时也是义务。董事会不提出利润分配方案，股东会不决议利润分配方案，均应允许当事人提起诉讼。

　　因利润分配方案由董事会制定、股东会审议批准，涉及两个请求，对此法院可以有两种不同的处理方法：一是分成两个案件，先要求召集董事会制定利润分配方案，再另行起诉，就利润分配做出股东会决议；二是允许原告追加诉讼请求，将两个诉合并审理，要求公司在限期内召集董事会和股东会就利润分配做出决议。第二种方式有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率。当然最终做出的股东会决议，既可能是进行利润分配的决议，也可能是暂不分配的决议或是对利润分配的其他说明。 [17]

　　（四）股份回购请求权。《公司法》第七十五条第一款第（一）项规定：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

　　根据该规定，公司收购异议股东的股份需同时具备下列法律条件：1、公司具有连续五年不向股东分配利润的事实；2、公司在不向股东分配利润的五年中连续盈利；3、公司在连续盈利的五年中每年均符合规定的分配利润条件；4、股东对股东会作出的不分配利润的决议以投反对票形式表示了异议，但股东会的决议依法定程序获得通过；5、异议股东向公司提出了要求收购其股份的请求。具备了上述条件，公司就负有按照合理价格收购异议股东持有的公司股份的法定义务。如果公司不履行这一法定义务，或异议股东与公司自股东会决议通过之后六十日内不能达成股份收购协议，异议股东可自股东会决议通过之日起九十日内向法院起诉。