无论是认定事实，还是适用法律，法官都应当恪守自由裁量权行使的边界，正确处理司法权、立法权、行政权三者之间的关系。一方面，法官在解释法律过程中应当尊重立法原意。另一方面，法官行使自由裁量权时还应把握司法权与行政权之间的界限
□周欣
在行政审判中，法官通过行使自由裁量权，可以消解成文法与转型社会之间的张力，使法律的适用具有更大的包容性和可适用性，有利于实现个案的正义。但法官自由裁量权若行使不当，将会导致恣意和专横，降低司法公信力。因此，法官行使自由裁量权需在能动与克制之间寻求平衡。
法官自由裁量权存在的空间
在行政审判中，无论是事实认定，还是法律适用，都伴随着法官自由裁量权的行使。在事实认定方面，虽然行诉法以及最高院关于行诉法证据问题的规定确定了一定的证据规则，但法官在举证、质证、认证过程中仍然享有较大的自由裁量权，尤其体现在法官对行政诉讼证明标准的把握上。我国法律并没有对行政诉讼证明标准做出明确规定，只是规定如果行政行为“证据确凿”，同时适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；对于“主要证据不足的”行政行为，则判决撤销或者部分撤销。然而由于“证据确凿”和“主要证据不足”两个概念本身没有明确内涵，而且这两个概念并未能穷尽行政行为的所有情况，“证据确凿”和“主要证据不足”两个条件之间还可能存在很多其他条件。由此造成行政审判中法官在认定案件事实方面有较大的自由裁量权。
在此，法官在适用法律方面享有自由裁量权主要表现在三个方面。一是选择裁判依据。根据行诉法第五十三条第一款关于人民法院审理行政案件参照规章的规定，法院对于规章享有“选择适用权”：对认为符合法律、法规的规章予以适用，反之则不予适用。可见，在判断是否适用“规章”方面，法官享有自由裁量权。二是解释法律。在法律规定不明确或不具体的情况下，法官就需要运用自由裁量权对法律进行解释。三是补充法律漏洞。由于法律的滞后性和不周延性，在行政审判中法官经常面临法律未规定或者法律虽有规定但不宜适用于某具体个案的情况，这时就需要法官通过运用习惯、学说以及行政法基本原则等方式弥补法律漏洞。
法官自由裁量权行使存在的问题
从行政审判中法官自由裁量权的行使过程看，主要存在三方面的问题：第一，裁量权行使的目标不明确。具体表现在三个方面：一是消极行使自由裁量权，认为自由裁量权既然是一种选择权，则对于同一案件既可作出这种裁判又可作出那种裁判，特别是在法律没有明确规定的情况下，不管怎么判决都是合法合理的，因此放弃寻找最适合个案情况最佳裁判方案，懈怠地适用法律。二是拒绝行使自由裁量权，在审理案件过程中面临存在两种以上且都能够言之成理的判决结果时，为避免案件被改判或再审，往往倾向于放弃自由裁量权的行使，以向上级法院请示或者说服当事人撤诉等方式逃避风险。三是滥用自由裁量权，不是基于公正、公平的考虑，而是出于某种目的，超出法律规定的范围进行自由裁量或者在法律规定的范围内故意进行显失公正、公平的裁量。在这种情况下，自由裁量权成为权力寻租的工具。
第二，裁量权行使的过程不公开。行政审判中，法官自由裁量权行使的透明度和能见度不高，集中表现在裁判文书只体现法官裁量的结果，却难以全面反映法官进行裁量时考虑的因素以及作出最终判断的理由。
第三，裁量权行使的结果不统一。法官的自由裁量权实质上是一种在合法范围内进行合理选择的权力，合理行使自由裁量权的最基本的要求之一即为对于相同情况相同处理，但在实践中“同案不同判”的情况仍广泛存在。正是由于法官在事实认定过程中裁量权行使的标准不统一，导致了对同类案件得出不同的判决结果，影响了法律适用的统一性。
如何规制法官自由裁量权
首先，应恪守自由裁量权行使的边界。行政审判中，无论是认定事实，还是适用法律，法官都应当恪守自由裁量权行使的边界，正确处理司法权、立法权、行政权三者之间的关系。一方面，法官在解释法律过程中应当尊重立法原意。立法本身是对各种利益进行衡量、选择的过程，若立法机关已经作出某种取舍，则法官应对其保持尊重，而非以自己对法律的理解取而代之。
另一方面，相比于民事诉讼和刑事诉讼，行政诉讼的特殊性在于，本身都是行政主体在确认事实基础上作出的法律决定，因此行政审判中法官行使自由裁量权时还应把握司法权与行政权之间的界限，既不能以司法权替代行政权，又不能放纵行政权力的滥用。如在认定事实过程中，尽管法院享有一定裁量权，但法院能否以自己对事实的判断取代行政机关对事实的认定值得商榷。又如法官在对行政自由裁量权进行审查的过程中，应当避免因对行政权的过分干预而导致司法自由裁量权的滥用。
其次，应遵循自由裁量权行使的规则。总体而言，法官行使自由裁量权应当符合合法、合理原则。合法是指法官行使自由裁量权时不能超过法律设定的限度、范围等。合理是指法官行使自由裁量权时应遵守合目的规则、正当考虑规则和平等对待规则。合目的规则是指法官行使自由裁量权时，必须符合法律授予自由裁量权的目的，同时与法律所追求的目的保持一致。正当考虑规则是指法官在行使自由裁量权时应当考虑相关的因素而不应受无关因素的影响。平等对待规则是指法官必须平等地、不偏不倚地行使裁量权，做到同样的案件受到同样的处理，不同的情况作出不同的处理。
再次，应加强对自由裁量权行使的制约。可以从增强指导和强化说理两个方面加强对法官自由裁量权行使的制约，前者可为法官自由裁量权的行使提供“参照”，后者可以通过监督避免法官行使自由裁量权的恣意。最高人民法院“二五”改革纲要明确提出要“建立和完善案例指导制度”，但目前最高法院公报中所刊载的行政案例不仅数量有限，而且较为简练，所附判决理由因缺少具有说服力的法理解释而不足以指导其他法院法官在类似案件中的自由裁量。因此需进一步完善案例指导制度，充分发挥典型案例在规范法官自由裁量权行使方面的积极作用。
此外，应进一步增强裁判文书的说理性，加强对裁量权行使的监督。增强裁判文书的说理性，全面展示法官裁量的条件、过程和结果，不仅可以促使法官对自己的判断进行再次的审查和反省，以尽可能剔除不合理的判断，而且可以检验和监督法官自由裁量权的行使是否“理性”、是否遵循基本的逻辑推理和经验法则，从而防止自由裁量权行使的恣意。
