朱嵬
【学科分类】保险法
【出处】《法学评论》2009年第5期
【摘要】责任保险合同中常常含有仲裁条款，一旦保险事故发生后，第三人往往成为被保险人的替代者，取得了直接依据合同向保险人的请求权，责任保险中仲裁条款是否对第三人能够生效，成为理论和实务中的难题。责任保险中的仲裁条款向第三人扩张产生了许多法律争议。首先，仲裁条款没有经过第三人的同意，因此有悖于传统仲裁法理论；其次，由于第三人不是合同当事人，仲裁条款向第三人扩张还面临着合同相对性原则的考验；再次，司法实践中对仲裁条款的审查结果也出现了分化。在考察了所有争议后，本文认为应该赋予责任保险第三人有优先选择仲裁的权利。
【关键词】第三人；合同相对性；扩张；司法审查
【写作年份】2009年
【正文】
在人类社会的生活中存在着各类危险，由于许多危险是个体无法承担的，因此需要一种合理的制度安排来化解危险的破坏，正如著名学者桂裕所言，“保险为分散危险，消化损失之制度。即将不幸而集中于一人之意外危险及由是而生之意外损失，透过保险而分散于社会大众，使之消化于无形”。[1]根据受益人的不同，保险可分为为自己利益的保险与为他人利益的保险。责任保险就是一种典型的为他人利益的保险。我国《保险法》第50条第2款规定，“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。正是由于责任保险的受益人是遭受被保险人侵害的第三人，责任保险具有第三人性和偿付的替代性的特征，[2]责任保险的受益人往往被认为已经取得了被保险人的地位，如果保险合同中含有仲裁条款（这在船舶保赔协会的保险合同中比较常见，双方经常约定交伦敦仲裁），那么第三人是否也应该受该条款的约束就成为实践中必须解决的难题。
一、责任保险合同中仲裁条款向第三人扩张的相关学说
责任保险合同的仲裁条款能否对第三人生效，首先面临的是理论上是否成立的问题。传统仲裁法理论认为，仲裁条款只能约束合同当事人。申言之，在责任保险中虽然保险人和被保险人签订了仲裁条款，仲裁条款只能约束保险人和被保险人，第三人既不能依照仲裁条款向保险人提出仲裁，保险人也不能强制第三人接受仲裁。虽然该理论承认维护当事人的合意是构成仲裁的基础，但却与第三人是被保险人替代者的地位相冲突，随着实践的发展，一些学者提出了新的学说试图扩张仲裁条款对第三人的效力，这些学说在一定程度上为责任保险合同中仲裁条款效力的拓展扫除了障碍。
（一）关于仲裁条款可以向第三人拓展的主要学说
1．转让、代理和变更说。该学说认为，[3]在发生合同转让、代理和继承的情况下，应该一定程度上承认仲裁条款对第三人的效力。它包括：(1)在合同转让的情况下，如果合同中包含仲裁条款，则仲裁条款应该约束合同受让人。当然，各国在这种情况下的实践是不同的，有的国家（如德国）可以推定当事人在转让合同中已经包含着一并接受仲裁条款的意图，有的国家（如法国）可能还要求取得受让人的明确同意才能发生扩展效力。(2）在代理的情况下，如果代理人是代表被代理人的利益来签署合同的，而合同中的仲裁条款可以约束被代理人。例如在美国Interbras Cayman Co. v. Orient Victory Shipping Co.[4]一案中，美国第二巡回法院判决租船合同中的仲裁条款应该约束被代理人。但是当代理人没有披露被代理人时，应由代理人参加仲裁。(3）在发生变更的情况下，如果原仲裁条款公司发生变更，那么应该由其继受人参加仲裁。
用该学说来分析责任保险中的仲裁条款对第三人的效力，我们可以发现，如果将第三人作为被保险人的被代理人，那么第三人应该受仲裁条款的约束是存在可能的。但是在责任保险中被保险人虽然是为第三人订立合同，却并没有得到第三人的明确授权，即使假定被保险人与第三人之间存在代理关系，这种代理是法律强加给被保险人的义务，是法定代理，而该学说的范围以意定代理为主，法定代理所缔结的仲裁条款是否属于该学说的范围仍然存在争议。
2．禁反言说。该学说认为，如果当事人没有在合理的时间内进行及时的抗辩或否定仲裁，那么仲裁应该对其生效；此外，如果第三人是合同的第三方受益人，那么合同中的仲裁条款也应该对其适用。[5]禁反言是一种衡平法上的救济，主要适用于普通法国家，其理论基础在于维护公正的需要，没有及时抗辩意味着当事人放弃了通过司法救济的权利而承认了仲裁的管辖，第三方受益人需受仲裁条款约束的原因在于第三方受益人必须整体上承认合同的效果，而不能选择性的接受合同，否则会破坏合同的整体性。
禁反言说与责任保险中的仲裁条款的联系在于，由于责任保险的第三人是责任保险合同的受益人，如果第三人能够继受合同的利益，那么第三人当然也应该受仲裁条款的约束。但是如果适用禁反言说，却有可能在一定程度上剥夺了第三方当事人的选择权，破坏仲裁合意性的基础，而且该学说是否能得到大陆法系国家的承认存在疑问，尤其是在我国法律中不存在禁反言规则。
3．相关资料合并说。该学说认为，当几个合同之间存在密不可分的联系时，尽管一个合同中没有包含仲裁条款，但在其它有联系的合同中存在仲裁条款时，那么没有仲裁条款的合同在发生争议时也应运用仲裁解决。[6]目前该学说也有一定的实践，比如在租船合同中，承租人向外签发了提单，尽管提单中没有规定仲裁条款，但通过提单与租船合同的合并，租船合同的仲裁条款也应该对提单持有人生效。
该学说与责任保险合同中的仲裁条款联系不大，由于责任保险出现时，被保险人承担的是侵权责任，第三人不可能在此之前与被保险人签订有联系的合同，因此该学说几乎不能为责任保险的仲裁条款提供理论支持。
4．刺破公司面纱说。该学说认为，当子公司与母公司发生混同，子公司又发生破产的情况下，母公司应该受子公司签订的仲裁条款的约束，但主张仲裁的人必须证明母公司与子公司确实存在业务上的混同。[7]该学说的意义在于防止母公司借机逃避责任，保证了仲裁法与公司法的一致。但是该学说与责任保险合同同样联系不大，由于保险公司很少是被保险人的母公司，即使在船舶互保协会与船舶公司之间也难以认定存在混同，因此该学说也不能用以证明第三人与保险公司之间应该受仲裁条款的约束。
5．推定说。该学说认为，即使当事人之间没有达成仲裁条款，但只要存在相关的行为就可以推定双方存在事实上的仲裁条款。这种行为既可以是积极的参与仲裁实体性活动，也可以是第三方受益人在收到合同时没有及时对仲裁条款进行抗辩。[8]例如在Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc.[9]一案中，美国第二巡回法院认为，虽然当事人不是仲裁条款的签署人，但从当事人积极参加仲裁进程的行为来看，当事人应该受仲裁条款的约束。
该学说也可以在一定程度上解决责任保险中仲裁条款的扩张性，适用该学说的前提条件是第三人积极参与到和保险公司的仲裁进程中来，或是第三人在接受保险合同利益时没有对仲裁条款及时提出抗辩。但是该学说的缺陷在于，一些国家要求书面的仲裁协议是仲裁的必备要件，没有为推定说留下空间，而且这种推定是否对第三人公允存在争议。
（二）对上述学说的评价
首先，这些学说都认识到仲裁条款只对当事人僵硬适用的局限性，都试图从相关实体法中为仲裁条款效力的扩张提供理论支持，这些学说一定程度上能够解决责任保险中仲裁条款对第三人的效力的合法性问题。传统仲裁法理论认为，仲裁条款只能约束合同当事人，但随着各国对仲裁制度的鼓励和支持，仲裁条款的效力出现了扩大化的趋势，这些学说正是这一趋势的反映。
其次，这些学说都存在着不同程度的局限性，更多的是对仲裁合意例外的总结，这些学说并未能在总体说明仲裁条款对第三人适用的条件是什么，更没有说明责任保险中的仲裁条款是否属于例外之列，只能为责任保险合同中仲裁条款的效力扩张提供间接支持。
再次，仲裁条款对第三人的扩展是以替代利益或推定同意为基础的，但是是否只要存在推定同意和替代利益就能适用扩展仍有待观察。仲裁条款对第三人的效力扩张仅仅是例外的情形，即使是扩张也是要满足一系列苛刻的条件，而且不同国家对仲裁条款的效力扩张的态度是不同的，责任保险中仲裁条款的扩张面临着各国司法审查的检验。
二、仲裁条款向第三人扩张与合同相对性的冲突与协调
（一）仲裁条款向第三人扩张与合同相对性的冲突
合同的相对性最早起源于罗马法，在罗马法中，债被称为“法锁”，意指“当事人之间之羁束状态而言”。[10]换言之，是指债能且也只能对债权人和债务人产生拘束力。一直以来合同相对性都被认为是合同法的基石，在大陆法中它又称为“债的相对性”。“由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，所以债权不能象物权那样具有追及性，而只能对特定人产生效力”。[11]大陆法系承认合同相对性的根据在于，债权是对人权，合同具有隐秘性，他人对合同无从得知，债权人当然只能向债务人主张权利；而物权是对世权，由于物权满足了公示和公信原则，所以物权能够取得对抗一切人的效力。
在英美法系中，合同相对性（privity of contract)同样被认为是合同法的根基。具体而言，合同相对性又包含着两个原则：(1)只有受允诺人方可强制履行合同。例如B给付对价，A向B允诺，将为C行事，由于C不是受允诺人，所以无权强制履行该允诺。(2)对价必须由受允诺人提供。例如B给付对价，A向B允诺，将为C行事，由于C未提供对价，所以不能强制履行该允诺。[12]合同相对性在Tweddle v. Atkinson[13]一案中得到完整的确立。在该案中，法庭驳回了合同受益第三人要求强制履行合同的请求，并指出由于第三人是“合同的陌生人”，且没有支付对价，因此无权要求强制履行合同。
综上所述，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，合同相对性都是合同法的基石，而且合同一般只能为第三人创造权利，却不能为第三人设定义务。如果严格按照合同相对性的要求，那么责任保险合同中的仲裁条款是不能对第三人生效的。虽然责任保险合同是为第三人利益的合同，第三人因不是合同的当事人，第三人自然无权要求强制履行合同，包括使用仲裁条款。尤其是仲裁条款一定意义上对第三人既是权利也是义务，仲裁条款向第三人扩张面临着被合同法否定的危险。
（二）仲裁条款向第三人扩张与合同相对性的协调
虽然合同相对性原则是合同法的一般原则，但合同相对性在保险法中并不是绝对适用的。由于责任保险是为第三人的利益而存在的保险，若不承认第三人有权执行合同中的权利，将直接损害责任保险存在的机理，违反正义的基本要求。因此许多国家在保险法中规定了合同相对性的例外，扩张了第三人执行合同条款的权利，这为仲裁条款向第三人扩张扫除了合同法上的障碍。
在英国，早在1930年颁布的《第三人对保险人权利法》中就在一定程度上承认了第三人对保险人享有直接索赔的权利，但是以发生下列情形为限：(1)被保险人是自然人的，在其破产或与债权人和解时；(2)被保险人为公司的，在发布关闭令、或自愿通过关闭决议、或委任公司业务或财产的接管人、或有担保的权利人接管公司时。[14]第三人在1930年权利法中的权利是受限制的，它要求第三人向被保险人主张权利后无法获得赔偿为条件，一定程度上窒息了第三人的直接请求权。更彻底的改革发生在《1999年合同（第三人权利法）》中，该法授予了非合同人士可以拥有强制执行合同条款的权利，如果：(1)合同明确规定他可以如此行事；或（2)合同条款的目的是赋予他这种权利。但是，如果通过适当的解释发现合同当事人不愿给予第三人强制执行权，则该条不适用。[15]1999年法的适用范围不包括一些商业合同，但保险合同在1999年法的适用范围内。
在大陆法系国家中，虽然合同相对性是合同法的基本原则，但合同相对性并没有构成第三人利益合同的障碍。例如在法国民法中规定，在合同中为第三人的利益约定条款，该第三人可以取得该条款所约定的利益。法国民法典第1165条规定：“契约仅在缔约当事人之间发生效力；契约不得损害第三人，且仅在第1121条规定的情况下始得使第三人享受利益。”第1121条规定：“人们为自己与他人的订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款作为该契约或赠与的条件。如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的人不得予以取消。”这说明“合同的存在不仅可以为第三人带来某种利益，而且第三人甚至得以合同存在的事实享有引用合同的存在对抗一方当事人的权利”。[16]德国民法和日本民法都作出了同样的规定。
我国法律在合同相对性上与大陆法系民法存在着相同的立场，虽然我国民法中也存在合同相对性原则，但在我国保险法中规定了责任保险第三人的利益保护，不仅保险法第49条规定了保险人对第三人的给付选择权，而且我国《民用航空法》第160条和《海事诉讼特别程序法》第97条进一步肯定了第三人对保险人的直接请求权，这说明在我国合同实体法中对仲裁条款向第三人的扩张并不存在明显的障碍。
三、仲裁条款向第三人扩张后的司法审查
由于在责任保险中，第三人不是仲裁条款的当事人，仲裁条款在签订时没有经过第三人的认可，因此第三人是否能成为仲裁当事人，还面临着各国司法机关的审查问题。从现有案例来看，司法机关对仲裁条款效力扩张的态度可分为两种—支持与反对，现就这两种立场分别评述。
（一）支持论
支持论认为既然第三人要享受责任保险合同的利益，则保险合同对第三人应该整体适用，司法机关应该尊重合同缔结时的状况，支持仲裁条款向第三人扩张。在著名的Aasma[17]案中，States Steamship公司的一些船员要求劳工损害赔偿，但该公司已经破产了，于是这些船员转而向该公司的保险人—船舶保赔协会要求赔偿，在保赔协会与该公司所缔结的保险合同中含有仲裁条款，美国地区法院先是判决船员有权直接诉保险公司而无需接受仲裁，在上诉后，第六巡回法院判决船员应该接受合同中仲裁条款的约束，去伦敦仲裁。
采用支持论的根据在于：(1)第三人对被保险人有替代利益，第三人犹如“站在被保险人的鞋子中”，[18]既然仲裁条款对被保险人生效，那么也应该对第三人生效。(2)支持仲裁条款对第三人生效反映了法院对仲裁的支持政策，只要仲裁没有明显违法的理由，那么法院就应该承认仲裁条款的效力。(3)第三人对保险合同的继受应该是整体继受，而不是选择性继受。在Aasma的判决中指出，当一方以合同所继受来的权利来诉合同时，合同中的仲裁条款作为先决条件必须被遵守，而不论原告以第三方受益人、被代理人或是其它身份起诉。[19](4）支持仲裁条款向第三人扩张有利于维护保险人与被保险人的预期，保险人与被保险人缔结合同时已经申明将争议交付仲裁，保险人是替被保险人赔偿第三人的损失，如果因为第三人的出现否定了仲裁条款的效力，则会破坏合同当事人对合同的正当预期，甚至破坏保险市场的稳定。(5)支持仲裁条款向第三人扩张有利于合并解决当事人之间的争端，节约司法成本，而且能保障结果的一致性。
支持论的缺陷在于：(1)虽然第三人对被保险人有替代利益，但这是实体法上的权利，而仲裁是程序法上的权利，这种替代并不是完全对应的。(2)仲裁条款向第三人扩张有可能出现对第三人不利的后果，而这是与保险法的立法政策相悖的。在许多情况下一旦接受仲裁，第三人就需要到外国进行仲裁，而且会面临不熟悉的法律制度，从而给第三人行使权利造成不利影响。
（二）反对论
反对论认为责任保险合同中的仲裁条款不应向第三人扩张，一旦仲裁条款向第三人扩张会剥夺第三人选择司法救济的权利，因此应该否定仲裁条款对第三人的效力。在Big Foot案中，同样是海员发生伤亡后向保险人直接请求赔偿，在保险合同中含有仲裁条款，美国第五巡回法院却判决仲裁条款在该案中无效。[20]
反对论的根据在于：(1)仲裁条款在缔结时没有取得第三人的同意，剥夺了第三人的选择权。仲裁的基础在于当事人的合意，[21]即使存在例外也必须由第三人的行为或其它行动来证明第三人已经了解并愿意接受仲裁，如果第三人对仲裁根本无从表达自己的意见而被强制仲裁，会违背仲裁法的精神。(2）仲裁条款向第三人扩张违背了保险法的政策。由于第三人是被保险人侵权行为的受害人，保护受害人是责任保险的基本目标，[22]在一些情况下仲裁条款一旦适用将使第三人失去本国保险法的保护，甚至第三人有时还需要到外国参加仲裁，从而给第三人行使权利带来不便。(3）仲裁条款往往是保险人的格式条款，不应一概支持。仲裁条款往往是保险公司单方面拟定的格式条款，即使是被保险人也很难对其修改，这种格式条款很难体现双方的合意，因此仲裁条款不应绝对有效。(4)承认仲裁条款与第三人对保险人的直接请求权相冲突，例如美国的一些州立法肯定了第三人的直接诉权，那么无疑已否定了仲裁条款的效力，这也是美国第五巡回法院在Big Foot案中的判决依据之一。[23]
反对论的缺陷在于：(1)仲裁条款未必对第三人是绝对不利的，一概否定仲裁条款的效力会否定第三人自由使用仲裁的权利。(2)仲裁条款向第三人扩张也未必会违反保险政策。尽管保险政策倾向于保护第三人的利益，但仲裁是一种中性的争端解决机制，通过仲裁解决争端未必会比司法解决不合理。(3)一旦否定仲裁条款，会发生司法资源为同一争端重复裁判，造成司法资源的浪费。一旦第三人与保险人不能合并仲裁，第三人对保险人又没有直接诉权，那么争端解决机制可能会为同一争端三次启动。首先是被保险人与第三人之间需要解决一次争端，接着保险人与被保险人需要仲裁一次，最后保险人与第三人还需要解决一次争端。而且在解决争端中一旦裁决结果之间不一致，将会进一步使纠纷解决机制陷于恶化。
四、对责任保险合同中仲裁条款效力扩张的再认识
综上所述，是否承认责任保险合同中仲裁条款对第三人的效力涉及到不同利益和不同政策的权衡与选择，它既关系到第三人对仲裁的同意权，又关系到保险人对保险合同的正当预期；既关系到仲裁法中对仲裁扩大化的支持，又关系到保险法中对第三人利益的保护。因此，只有对所有因素加以平衡才能得出一个较为合理的结果。
笔者认为，责任保险合同中的仲裁条款是否能对第三人生效不是一个绝对的是与非的问题，而应该视具体情形而定。在保险公司与第三人另外达成仲裁合意的情况下，第三人当然受仲裁条款的约束。在当事人与保险公司没有另外达成仲裁合意时，法律应该授予第三人优先选择是否接受仲裁的权利。
授予第三人以优先选择仲裁权的合理性在于：
（一）责任保险合同是为保障第三人利益的合同，第三人对被保险人有替代利益，因此第三人对保险合同中的仲裁条款有继受的实体法基础。尽管合同相对性原则与责任保险中仲裁条款向第三人扩张存在一定的冲突，但这种冲突已通过承认第三人对被保险人的替代地位加以克服了。
（二）第三人对被保险人利益的继受不是无条件的，由于仲裁成立的前提是争议双方已经认识到仲裁条款的存在，并同意参加仲裁。因此，第三人尽管对合同中的实体条款具有继受性，但在程序条款上仍然需要征求第三人的意见。如果“强迫第三人接受仲裁会导致剥夺当事人宪法和法律上的重要权利并有可能违背正义”。[24]
（三）授予第三人以优先选择仲裁的权利意味着保险公司不得否认仲裁，因为保险公司已经对前面的仲裁条款了解并加以接受。由于仲裁条款是保险人与被保险人合意的产物，这已经可以推定保险公司愿意继续与第三人通过仲裁解决争端。
（四）授予第三人以优先选择权是法律政策的需要，第三人的利益应该得到法律的优先保护。法律对第三人利益的保护不仅是体现在承认第三人对保险人的直接诉权上，也可以体现在承认第三人对仲裁条款的优先选择权上。
（五）法院不应该一概否决责任保险中仲裁条款对第三人的效力。由于仲裁也是一种程序性的权利，能够为第三人提供替代性的救济渠道，只要第三人愿意仲裁，那么就应该尊重第三人的选择。当然，一旦第三人选择了仲裁，就不能在仲裁结果出来后，以仲裁未经得其同意为由而否认仲裁的效力。
【注释】
[1]桂裕：《保险法学论》，中国台湾地区三民书局1981年版，第1页。
[2]覃有土、樊启荣：《保险法学》，高等教育出版社2003年版，第3页。
[3]艾伦·雷德芬、马丁·亨特等：《国际商事仲裁法律与实践》，林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第161162页。
[4]Interbras Cayman Co. v. Orient Victory Shipping Co.，663 F. 2d 4 (2d Cir. 1981）．
[5]Michael H. Bagot, Jr, Dana A. Henderson, Not Party, Not Bound? Not Necessarily: Binding Third Parties to Maritime Arbitration,Tulane Maritime Law Journal, Summer 2002,pp439-448.
[6]前注[5]，pp50-456.
[7]前注[3]，艾伦·雷德芬，马丁·亨特等书，第158-161页。
[8]Charles Lee Eisen, What Arbitration Agreement? Compelling Non-Signatories to Arbitrate, Dispute Resolution Journal, July, 2001，pp44-45.
[9]Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc.，933 F. 2d 1100 (2d Cir. 1991）．
[10]李宣琛：《日耳曼法概说》，商务印书馆1944年版，第72页。
[11]王利明：《论合同的相对性》，载《中国法学》1996年第4期。
[12]约翰·史密斯爵士：《合同法（第四版）》，张听译，法律出版社2004年版，第87-88页。
[13]Tweddle v. Atkinson［1861］1B＆S 393，398, 121 Eng. Rep. 762, 764（K. B.）．
[14]李兆良：《保险法律的理论与实践》，大连海事大学出版社2006年版，第86页。
[15]前注[12]，约翰·史密斯爵士书，第104页。
[16]邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第220页。
[17]Aasma v. American Steamship Owners Mutual Protection＆Indemnity Assn, 95 F. 3d 400，405，1997 AMC 1 (6th Cir.1996)．
[18]Jennifer Ancona, The Price of Uniformity: Aasma and Third-Party Rights of Direct Action in the Maritime Context: AasmaV. American Steamship Owners Mutual Protection＆Indemnity Association, Tulane Maritime Law Journal, Summer 1997，p601.
[19]Nicolas R. Foster , Marine Insurance: Direct Action Statutes and Related Issues, University of San Francisco Maritime LawJournal, 1998-1999,p290.
[20]In re Talbott Big Foot, Inc.，887 F. 2d 611，612, 1990 AMC 1780, 1781-82 (5th Cir. 1989)．
[21]林一飞：《国际商事仲裁法律与实务》，中信出版社2005年版，147-148页。
[22]前注[16]，邹海林书，第46-47页。
[23]Victoria Holstein-Childress, The Enforceability of Arbitral Clauses Contained in Marine Insurance Contracts against Nonsig-natory Direct Action Claimants,Tulane Maritime Law Journal, Winter 2002，pp215-216.
[24]Michael H. Bagot, Jr, Dana A. Henderson, Not Party, Not Bound? Not Necessarily: Binding Third Parties to Maritime Ar-bitration,Tulane Maritime Law Journal, Summer 2002，p16.
