作者语：

4月10日，搜狐新闻转载法制日报“成都一检察院探索法律监督新形式引发争议，检察院为民事诉讼一方取证公平否”一文：凡辖区内符合条件的弱势人群，都可以获得检察院在起诉、免费取证方面的支持，这是四川省成都市高新区人民检察院近日推出的一项新做法^⑴。据了解，这一做法无论是在四川还是在全国，都是开先河之举。

摘要：

从上述事实中，我们可以说成都市高新区人民检察院是在进行法律创新的尝试。法律创新是指法律制度的创造、新建和优化。法律创新即指法律制度创新，也包括法学理论创新^⑵。无疑，成都市高新区人民检察院是在尝试检察机关对民事监察监督的法律制度的创新。民事诉讼中的法律监督主要是指检察机关的法律监督。一般认为检察机关对民事诉讼的法律监督是事后监督，高新区人民检察院此举突破了人民与法学家视角和思维中的“事后监督”的防线，由此引起强烈的争议也是必然的。支持者认为，这是法律监督权的延伸，有很强的现实意义，符合建设和谐社会的总体方向。反对者则说，检察权介入民事案件，势必造成公权滥用。而且，检察官参与民事诉讼于法无据。那么检察机关是否可以对整个民事诉讼活动如起诉、取证、庭审及执行实施法律监督呢，与现行的法律制度规定的监督权利是否想冲突呢，检察机关民事诉讼监督的地位与依据又如何，检察机关介入民事诉讼活动利弊又何在，本文将围绕上述问题试着进行讨论。

主题词：    依据  地位  民事监察 监督  民事诉讼

一、      检察机关民事诉讼监督的依据与地位

1991年我国新民事诉讼法施行，赋予检察机关对民事审判活动进行法律监督的权力。 现行《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”第185条至第188条对检察监督的主要方式作了规定，即检察机关对民事审判活动的监督，主要以抗诉的方式进行。根据我国宪法第一百二十九条和《人民检察院组织法》第1条规定，人民检察院是国家的法律监督机关，他享有对我国法律的全面监督，即不仅包括对刑事、行政法律实施的全面监督，而且也包括对民事法律实施的监督。但自民事诉讼法颁布施行以来，理论界及司法界不断有人从不同角度论证检察院参与民事诉讼的必要性，如从检察机关的职能本身的角度，从加强国家干预的角度，从检察机关保护国家、集体和公民利益的角度^⑶，但也有学者认为法院审判独立具有重要的内在价值与外在价值，为了保障法院独立审判必须排斥外在监督和干预，而现行民事诉讼检察监督制度已经在一定程度上损害了法院对审判权的独立行使，不利于司法公正与社会正义，从而主张民事诉讼检察监督否定论或有限论^⑷。笔者认为：既然我国宪法将检察机关定位为我国法律的监督机关，足以表明我国检察机关有权对一切法律活动进行法律监督，而其监督的出发点和目的均是为了国家的利益、人民的利益，均是为了社会的公共秩序和善良的风俗，人民检察院参与涉及公共利益的民事案件不违背民事诉讼法理，且符合国际惯例^⑸，因此应赋予检察机关应享有监督权且应是全面的法律监督权，而这种监督权是有法有据的。而且只有检察机关将这种监督权运用到现实的监督中才能产生其应用的作用，这种现实的监督对检察机关来说才具有真正的价值意义。这样就使得民事诉讼活动在原有的当事人之外又增加了检察机关，这就不可避免地产生了对检察机关在诉讼中的地位和身份如何确定的问题。我国民事诉讼法中对检察机关在民事诉讼中的地位和身份并没有加以明确。笔者认为只有检察机关实际的参与到民事诉讼活动中，法律赋予检察机关的监督权才能真正的实施，才能明确检察机关的权利和义务，这样检察机关才能享有诉讼权利和承担诉讼义务。因此检察机关的法律地位应是由其参与民事诉讼活动而产生的，是具有诉讼意义上的法律地位而不是非诉讼意义上的法律地位，而不仅仅是充当法律监督者的角色。检察机关在民事诉讼中不同形式下的参诉的法律地位也是不同的。因为检察机关出于不同的目的参与民事诉讼，其享有的权利和承担的义务是不同的，因此也就不可能产生同一的法律地位。如检察机关作为公益代表人对损害国家和社会公共利益的民事纠纷向法院提起民事诉讼时，只能处于原告当事人的法律地位。这是因为：第一、检察机关提起民事诉讼的具体目的和任务是为维护国家和社会公共利益，纠正和制裁民事违法行为。第二、在民事诉讼结构中由于检察机关的介入，产生了与对方当事人直接对抗的关系，为平衡诉辩结构，检察机关只能以原告当事人的身份出现。第三，法律监督权与相应的诉权之间可以说是一种相辅相成的关系。^⑹检察机关的诉权是由检察监督权派生的，起诉的目的只是在于保护应受保护的利益，而且也是在当事人由于某种原因无法有效行使或者不可能行使起诉权力时才能得以运用。由于检察机关是国家的法律监督机关，因而成为公益代表人，根据现代诉权理论的发展，其享有诉权，具有诉的利益是适格的当事人。因此检察机关作为公益代表人对损害国家和社会公共利益的民事纠纷向法院提起民事诉讼时，只能处于原告当事人的法律地位并享有原告的权利义务。从民事监察监督制度实践来看：1997年12月3日，我国第一起由检察机关以原告身份代表国家利益提起诉讼的案件得到法院判决的支持^[7]，自1991年至1998年，全国民事行政检察部门共提起抗诉案件20501件，法院未再审的占11187件，为55%；法院再审9314件，占45%.其中法院再审后撤销原判的或改判的平均比例为82%^⑻。实践证明赋予检察机关提起民事诉讼的职责和更为广泛的监督权是必要的。

二 现行民事监察监督制度的缺陷

检察机关依照法律规定开展民事诉讼检察监督，收到了实际的效果，发挥了诉讼法律监督的作用。但是随着检察机关监督的深入，越来越多的问题也突出出来，现行的检察机关参与民事诉讼监督制度也有待于进一步完善。

1、现行立法的总则和分则的规定相互矛盾。

在民事诉讼法中，关于民事诉讼检察的规定，总则和分则不相一致。总则规定检察机关有权对民事审判活动进行监督，规定的范围十分宽泛也比较笼统^⑼。但是，在分则中，只规定检察机关对已经发生法律效力的、确有错误的判决、裁定进行抗诉^⑽。这样依据总则部分的规定，检察机关可以对民事诉讼一切活动实施监督，但是依据分则的规定，检察机关只能对已经发生法律效力的、确有错误的判决、裁定进行抗诉，如果检察机关实施除分则规定之外的监督权，任何一个法院都有权力以没有明确规定而拒绝，这样就使得检察机关的监督陷入尴尬之地。放弃，有悖于总则的精神；实施，又没有分则的明确规定，没有相关的法律依据。

2、法律赋予检察机关的民事检察监督职权过于狭窄。

依据《民事诉讼法》总则的规定，检察机关享有广泛的监督权力，但是在实际操作中上文也提到却没有明确的法律依据。《民事诉讼法》在分则的部分仅规定了检察机关对已经生效的判决、裁定确有错误的，才可以提起抗诉，而对于仅享有的事后抗诉监督权之外就没有其他任何监督权力，即对民事诉讼的起诉至判决、裁定、执行全部活动无法实施监督。检察机关在这样的立法面前，是无法实施全面的法律监督职责的，即使是出为各种公益利益而为之，也是心有余而力不足。另外法律对于抗诉再审案件的审理范围也未有明确规定。

3、现行检察机关抗诉的案件审期太长。

《民事诉讼法》对检察机关依法抗诉后再审的民事案件没有规定明确的程序和审理时间。在多长时间内再审法律没有明确规定，致使抗诉后的案件往往被法院搁置，无人问津。没有明确的再审程序，法院在具体的操作中完全是按照其自己的思维自行其事，这样就使得检察机关唯一能够参与民事诉讼监督的抗诉权的行使大打折扣，即影响了检察机关法律监督权的效力又给诉讼当事人双方带来了诉讼负担。另外，对于检察机关提出抗诉案件的审级也未有明确的规定，只是最高人民法院【1995】法民发字第24号文件给予笼统的规定^⑾。但在司法实践中由于规定不全面、不具体，对于检察机关抗诉的案件的审理的审级仍是由法院系统内部决定。

4、检察机关的调查取证、调解权力未规定。

     检察机关抗诉后的案件，对于再审时间没有规定，这样使得民事诉讼案件在审理的时间上被无限的延长。诉讼时间越长，当事人的利益冲突越明显，案件就变得更加复杂。检察机关只有通过调查取证来获得对案件的正确认识，并对案件的性质、双方当事人争论的焦点作出正确的科学的判断，进而才能从根本上全局上把握案件，不然检察机关就不能更好的实施法律监督。然而法律对检察机关的取证权没有规定，只是在《民事诉讼法》第35条规定了人民法院的取证调查权。另外，根据法律规定很多民事案件审判前，法院应进行调解。在实践中，这部分调解对于诉讼活动的终止占有较大的比例。而检察机关只能对法院判决已经生效的判决、裁定进行法律监督，而对于是否能够对法律的调解进行监督法律只字未提，使得法院调解结案的案件处于无监督的真空状态，是否侵害当事人或第三人的利益，是否在调解中产生司法腐败等问题无人知晓。

5、检察机关对法院民事判决、裁定的执行监督法律规定处于空白。

    民事诉讼活动包括判决、裁定的执行，根据《宪法》规定检察机关的法律监督也应包括对法院民事判决、裁定的执行，这样才能更加完善检察机关的法律监督体系。而最高人民法院《法复【1995】5号》司法解释却不得不使检察机关放弃对民事判决裁定执行的监督^⑿。我们知道：胜诉体现在实际意义上的胜诉而不仅仅体现在书面上的判决或裁定。真正的胜诉有待法院的判决、裁定能否被真正实际执行，否则当事人权利的最终实现就存在障碍，也失去了诉讼的初衷。在请求法院强制执行案件中，各种关系更为错综复杂，执行人员可实施的权力很大，在执行中极易产生司法腐败。另外权力需要监督，基于法院系统内部监督的约束力较差，往往流于形式。法律没有赋予检察机关民事案件执行活动的监督，无疑是民事监督的一个空白，不利于检察机关全面的实施法律监督。而根据《宪法》规定，检察机关应相应对民事案件、刑事案件全面的法律监督权。

三 民事监察监督制度的完善

    从目前民事监察监督体系来看，在今后很长时间内仍以检察机关的抗诉为主要形式，而这种监督形式是属于“事后监督”。根据《宪法》规定检察机关应对民事诉讼活动实行全面的法律监督，不仅仅局限于”事后监督”。因此检察机关的监督应包括“事前监督”、“事中监督”和“事后监督”三种方式，同时应赋予检察机关应有的更为广泛明确的法律监督权。

【一】事前监督：

    所谓检察机关介入事前监督，主要是赋予检察机关对诉权的监督。一方面检察机关应当拥有诉权即起诉的权力，但是对于“诉权”的解释不应扩大化。检察机关参与起诉或是以原告当事人的身份起诉应从检察机关行使法律监督的目的来确定。检察机关行使法律监督权主要目的是维护国家和社会公共利益，纠正和制裁民事违法行为，因此对于以下三种类型的民事诉讼检察机关应拥有直接起诉的权利。一是直接造成不特定的大多数人的人身、财产损害的事件；二是国有资产严重流失案件；三是其他公共利益受到损害的案件。检察机关行使起诉权有助于更好的维护国家和社会的公共利益，更好的实施法律监督，救助社会弱势群体。另一方面检察机关可以支持民事诉讼。检察机关作为参与或支持的起诉机关支持受损害单位向人民法院起诉。这样对于诉讼主体法律地位较弱的，检察机关作为支持起诉的机关，由与案件有直接利害关系的受损害单位或个人提起诉讼，检察机关在起诉或前期取证上给与帮助，即维护了当事人的合法权益又有效的实施了法律监督。4月10日，搜狐新闻转载法制日报“成都一检察院探索法律监督新形式引发争议，检察院为民事诉讼一方取证公平否”一文：凡辖区内符合条件的弱势人群，都可以获得检察院在起诉、免费取证方面的支持就是检察机关支持民事诉讼案件的典型。对此依据《宪法》赋予检察机构的职责来说成都高新区人民检察院的做法不容置疑，但是从《民事诉讼法》分则来讲又没有具体的法律依据。因此如果赋予人民检察院更完善的法律监督权力必须要有明确的法律条文规定，把笼统的规定演变为系统的规定，进一步为检察机关实施法律监督奠定基础。其次，检察机关对于人民法院是否受理民事诉讼，是否起诉进行必要的监督。现行的法律规定对于当事人受诉致人民法院的案件是否起诉完全由人民法院决定。人民法院对此实施的是内部监督。如果当事人应当起诉的案件被人民法院驳回，不受理起诉，在这种情况下法律意识淡薄的更多的是选择了缄默或另寻他迳，那么当事人的诉权及合法利益在公权力的支配下就被“合法”的剥夺了。这样即损害了司法机关公正公平的执法形象又对当事人的诉讼构成了负担。

【二】事中监督。

     事中监督即检察机关直接参加人民法院的民事诉讼活动，以下几类民事诉讼案件检察机关应参加：（1）国家、集体或公民利益遭受重大损失的案件；（2）在当地有重大社会影响的案件；（3）审判活动中，审判人员有徇私枉法、贪污受贿之嫌的；（4）民事纠纷中，有隐藏刑事犯罪可能的案件；（5）人民检察院认为应当参加诉讼的其他案件。检察机关对于人民法院受理的这几种类型的民事诉讼案件应给与必要的关注或对起诉、审判、诉讼程序进行“全程跟踪”。因为检察机关所给与关注的都是一些利益纷争较大的民事诉讼案件。而在这简单的案件背后往往会隐藏着更加深刻的内涵。检察机关虽没有必要象刑事案件诉讼监督程序那样对民事案件实施监督，但是对于在案件的诉讼过程中出现的违反法定诉讼程序或其他违法行为、不利于一方当事人的行为应给与纠正、制止或司法监察建议，必要的时候应依法追究相关人员的刑事责任。检察机关参加民事诉讼案件，一方面对人民法院受理的民事诉讼案件可实施全面的有效的法律监督，另一方面对一些棘手的或人民法院独立难为的案件在一定程序上给与人民法院必要的协助。当然这种协助是建立在严格的分工基础上的，检察机关和人民法院依职权各行其职，互不干涉。

【三】事后监督。

    从司法实践来看，今后在一定的时间上检察机关的法律监督权的行使仍以抗诉为主要手段。即人民检察院认为人民法院所作的民事判决、裁定，在认定事实上有错误，或者在适用法律上有错误，或者由于违反诉讼程序而影响判决、裁定的正确性，根据一定的法律程序对人民法院实施监督。这一点在司法操作中已趋于成熟，也被认可，但是应该规范和明确检察机关可以对那些案件抗诉，对检察机关提起抗诉案件的审级、审理期限等等。

【四】将执行纳入民事检察监督体系。

审判机关的民事执行是民事审判活动的一个重要环节，在整个民事诉讼中占据着非常重要的地位，但现行法律对执行活动监督立法上的空白。《民事诉讼法》第十四条规定：人民检察院有权对民事审判活动实行监督，监督的环节是“审判活动”，显然不包括“执行活动”。如此使检察机关在民事审判监督上无权对执行活动进行监督。审判是以确定当事人权利、义务为主要内容，而执行是将审判所确立的当事人的权利、义务最终实现的，对于当事人的权利、义务关系重大。目前仅有《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第136条规定： “下级人民法院不按照上级人民法院的裁定、决定或通知执行，造成严重后果的，按照有关规定追究有关主管人员和直接责任人员的责任”仍然是属于法院系统内部的规范、内部监督。而内部监督约束力较差，往往流于形式，且多暗箱操作，易滋生司法腐败。有人或许认为：检察机关享有广泛的监督权，会影响法院独立审判权的行使，况且执行权是审判权的一部分，这要做进而影响司法独立。然而，司法独立并不是无条件的，它是以理性的法院、清廉的法官，完善的诉讼程序为独立的前提条件的^⒀。执行权是审判权的一部分，是国家赋予审判机关执行权，权利的行使要依靠人的操作，一旦失于监督，权利失控往往会变成谋利的工具，易导致权力滥用和司法腐败。因此有必要将执行纳入民事检察监督体系。检察机关介入执行是有理有据的：《宪法》规定了检察机关是我国的法律监督机关，因此受《民事诉讼法》所调整的一系列对象也应是检察机关监督的对象，当然包括人民法院的执行活动。其次，随着社会主义市场经济的深入发展，需要有相应的法律监督制度的建设和发展；建设法治社会主义社会要求更为公正、公平、透明的司法环境，规范“公权力”的行使和监督，拒绝司法腐败，强化司法监督已成为共识。作为法律监督机关，其监督应是全面的且有效的，只有对整个民事诉讼活动实施全方位的监督，而且在监督行使上拥有必要的实体权力，才能确保法律在整体上的统一、正确的实施^⒁。人民检察院应对以下人民法律执行情况依法实施法律监督：1、最高人民检察院对各级人民法院在执行程序中作出的终局裁定、决定，地方各级人民检察院对同级人民法院或者下级人民法院在执行程序中作出的终局裁判、决定，发现有下列情形之一的，应当按照执行监督程序提出抗诉：(一)原裁定、决定认定事实的主要证据不足的；(二)原裁定、决定适用法律确有错误的；(三)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确裁定、决定的；(四)执行工作人员在办理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。2、人民检察院提出抗诉的执行案件，人民法院应当裁定中止原裁定、决定的执行，并另行组成执行合议庭审理。3、人民检察院提出抗诉的执行案件，人民法院另行组成执行合议庭审理时，应当通知人民检察院派员出席法庭。4、人民检察院认为对同级人民法院或者下级人民法院在执行程序中作出的终止执行、查封、扣押、拍卖、变卖等非终局裁定确属不当或执行行为确有违法情形的，应当提出纠正违法通知^⒂。

【五】将调解纳入民事监察监督范畴。

     　根据法律规定，部分民事诉讼案件在判决前人民法院应进行调解。民事调解结案的诉讼案件，绝大部分是双方当事人自愿协商达成协议的，但也可能由于某种原因或迫于某种压力，而达成违背一方当事人真实意思的协议，或者调解虽然体现了自愿原则，却出现违背法律规定的情况。只要已生效的调解书内容违背了法律规定或有明显规避法律的行为，或调解书内容损害了国家、集体或他人的合法权益，比如剥夺了代位继承人的继承权或没有依法保留胎儿的财产份额等，或上述情形中损害了案外人、财产共有人的合法权等情况发生，检察院就应当抗诉，充分行使抗诉权，以克服法院在调解中存在的弊端和失误。

四  小  结

我国现行的民事检察监督制度实质是一种特殊的司法救济制度，是诉讼当事人的合法权益在民事诉讼中有可能未得到应有的司法保护而诉讼程序又已终结的情况下，通过法律监督程序由检察机关提请审判机关重新审查其所认定的案件事实和所适用的法律，以保护民事诉讼当事人合法的诉讼权利和实体权利的一种特别措施。^⒂民事诉讼的个性和检察监督是对立统一的关系，并不排斥检察监督。我国民事诉讼检察监督的最主要的法理依据在于我国的政体。民事诉讼的公权力属性决定了其需要检察监督。我国现行的民事诉讼检察监督制度需进行改造^⒃。用“监督”来约束“诉讼”是“诉讼监督”的基本目的。

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注释：

1、  。

2、  朱兴文：《权利冲突论》，中国法制出版社2004年版第261页。

3、  胡锡庆，叶青等：《诉讼法学专论》，中国法制出版社2000年版。

4、  杨立新：《民事行政诉讼监督与司法公正》，《法学研究》2000年第四期。

5、  章武生：《论民事再审程序的改革》，2002年第7期，第30页。

6、  张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基

础》，2002年第3期第41。

7、  李浩：《民事诉讼检察监督若干问题研究》，《中国法学》1999年第三期。

8、  转引自王利明《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第544页。

9、  《民事诉讼法》第14条：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

10、《民事诉讼法》第185条：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法

律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

11、最高人民法院【1995】民发字24号文件规定：上一级人民检察院对基层

人民法院以发生效力的判决、裁定向中级人民法院提出抗诉的，中级人民法院可以自己审理，也可交由做出原判决的基层人民法院再审。

12、《法复【1995】5号》：根据民事诉讼法有关规定，人民法院为保证生效判决、裁定及其他法律文书的执行而在执行程序中做出的裁定，不属于抗诉的范围，因此人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定作出的抗诉，于法无据，人民法院不予受理。

13、黄松有：《检察监督与审判独立》，《法学研究》2000年第四期。

14、谭秋桂著：《民事执行法学》，北京大学出版社2005年3月第1版；

15、刘立军、雷良国《民事检察监督制度之探讨》，转载《刘立军博客》。

16、]胡夏冰、冯仁强编著《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社2001年版，第467页。

17、黄松有：《检察监督与审判独立》，《法学研究》，2000年第三期。

                                                       2006年秋