车浩
【学科分类】刑法
【出处】《中外法学》2008年第5期
【摘要】在故意伤害罪中，得到被害人同意的行为能否出罪，是近年来司法实践中经常遇到的疑难问题。从国外的立法和学说来看，关于同意在伤害罪中的限制标准向来有“重大伤害论”和“善良风俗论”之争。本文认为，对以个人自治权为基础的被害人同意而言，“重大伤害论”本身缺乏规范性的限制能力，而且脱离了我国刑法规定的具体语境。刑法第234条中“以特别残忍的手段”的表述背后，体现了一种在严重的身体伤害中要保护“善良风俗”的立法理念，以此可以作为限制被害人同意的基础，进一步为同意在故意伤害罪中的界限提炼出可操作性的规则。
【关键词】被害人同意；故意伤害罪；重大伤害论；善良风俗论；以特别残忍的手段
【写作年份】2009年
【正文】
一、刑法规定、典型案例及问题的引出
刑法第234条【故意伤害罪】
故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
刑法第95条【重伤】
本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：
（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；
（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；
（三）其他对于人身健康有重大伤害的。
案例1：两被告人为进行保险诈骗，在被害人甲（同时也是保险诈骗犯罪的被告人）同意下，由另一被告人乙挥刀斩去被害人双足，导致其重伤。
案例2：被告人以装成交通事故骗取保险金的目的，得到被害人的同意，让其使用中的汽车与自己的车相撞，致被害人负伤。
案例3：黑社会成员甲为了对自己不讲义气的行为表示谢罪，请求被告人把其手指弄断，被告人用偶然找到的钓鱼线把甲的左手小指根部扎紧，止住血后，把甲的小指放在洗澡盆的台上，用菜刀对准，用榔头从上面砸下，把甲的小指切断。
案例4：被告人在练习空手道时，多次踢实力弱的对手的胸部、腹部、背部等，并用拳殴打数十次，致对方肋骨骨折，出血、失血而死。
案例5：在性交中，行为人根据被害人的同意，勒住其颈部，使对方窒息而死。
案例6：基于施虐受虐的癖好，被害人同意行为人对其实施身体上的殴打。
被害人同意（承诺），是指法益主体允许他人对自己的个人法益以一种刑法上的“侵害”方式予以处置。作为一项悠久的传统和理论上的共识，得到同意的行为不为罪，在各国刑法学界得到了普遍的承认。一般认为，同意具有出罪功能的根据主要来自于尊重公民个人的自治权。[①]但是，这一出罪事由并非没有限制，除了国家法益和社会法益等“超个人法益”不能被个人同意外，[②]即使性质上属于公民个人所有的法益，也并非可以被法益主体完全自由的支配，比如身体法益。在德国刑法学界，普遍认为被害人同意他人伤害自己的身体提出了“最困难的问题”，一直是“刑法理论考察的重点”；[③]在日本刑法学界， “……在历来的讨论中，有关被害人同意的中心话题是人身犯罪特别是伤害。”[④]
本文开篇所列举出的，是我国刑法典中与身体伤害有关的法律规定（还有一些与身体伤害的情形被包含在其他罪名中，此处不做讨论），以及一些与身体伤害中的同意相关的、来自各国的案例。这些规定和案例将会被用在下文的讨论中，有些属于真实案件，各国法院也都作出了相应的判决；有些则属于在理论上经常被讨论的教学案例。由于各国对于身体伤害中的法律规定和理论学说都各不相同，因此法院判决的结果和理由并不统一，学界也都有不同的声音。争议点主要集中在：处理身体伤害中的被害人同意的规则到底是什么？同意是发挥出罪的功能还是仅仅减轻刑罚？它的限度又在哪里？与其他国家相比，我国刑法在这个问题上具有特殊性吗？学理上能否对其提炼除出一般性的规则？这一系列争点以被害人同意的界限为中心，涉及到个人自治权在刑法上的限度，一直是各国刑法学理论争论不休的焦点问题。
本文将对这些问题逐一讨论，进程如下：首先从我国的个别案例入手，检讨司法实践在处理这一问题上的规则缺失；进而围绕着学说上的“重大伤害论”和“善良风俗论”展开分析；最后探讨在我国的刑法语境下，如何为被害人同意在伤害罪中的客观界限确立标准。
二、同意规则的缺失：对一个中国法院的代表性个案及其判决的评析
在下面的“曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案”（案例1的具体展开）中，我们可以看到我国基层法院如何解决身体伤害中的同意问题。这个由福建省南平市延平区人民法院审理的案例，被载入最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编辑的《刑事审判参考》，因而在我国的司法语境中，可以被认为具有某种判例性、示范性的作用，有学者认为甚至可以从中提炼出关于审理类似案件的规则。[⑤]
2003年4月，被告人曾劲青因无力偿还炒股时向被告人黄剑新借的10万元，遂产生保险诈骗的念头，并于2003年4月18日至22日间，在我国人寿、太平洋、平安保险三家保险公司以自己为被保险人，投保了保险金额为41.8万元的意外伤害保险。为了达到诈骗上述保险金及平安公司为在职普通员工投保30万元的人身意外伤害保险金的目的，被告人曾劲青找到被告人黄剑新，劝说黄剑新砍掉他的双脚，用以向保险公司诈骗，并承诺将所得高额保险金中的16万元用于偿还黄剑新的10万元本金及红利。 被告人黄剑新在曾劲青的多次劝说下答应与曾劲青一起实施保险诈骗。之后，由被告人曾劲青确定砍脚的具体部位，由黄剑新准备砍刀、塑料袋等作案工具，在南平市辖区内寻找地点，伺机作案。2003年6月17日晚21时许，二被告人骑至环城路闽江局仓库后山小路，被告人黄剑新用随身携带的砍刀将曾劲青双下肢膝盖以下脚踝以上的部位砍断，之后，被告人黄剑新将砍下的双脚装入事先准备好的塑料袋内，携带砍刀骑着曾劲青的摩托车逃离现场，在逃跑途中分别将两只断脚、砍刀及摩托车丢弃。被告人曾劲青在黄剑新离开后呼救，被周围群众发现后报警。被告人曾劲青向公安机关、平安保险公司谎称自己是被三名陌生男子抢劫时砍去双脚，以期获得保险赔偿。2003年8月13日与15日，被告人黄剑新、曾劲青尚未向保险公司提出理赔申请即先后被公安机关抓获。经法医鉴定，被告人曾劲青的伤情程度属重伤，伤残评定为三级。
在这个案件中，福建省南平市延平区人民法院一审判决，被告人黄剑新犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。被告人曾劲青犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。两被告人均不服，提起上述，二审法院维持了原判。[⑥]
被告人黄剑新提出的上述理由是“伤害他人的行为是受曾劲青教唆和胁迫，原判对其量刑畸重。”这一理由从行为人的行为性质来说，其实未及要点。在本案中，行为人对被害人的伤害行为的关键在于得到了曾的同意，而不在于这种同意是否“受教唆和胁迫”。从案件实际情况来看，显然不存在足以压迫行为人的、无其他选择而不得不如此行为的外在压力，被害人的劝说也没有达到一定的强制程度，迫使行为人去砍被害人的双脚。这个理由是没有说服力的。这里的关键是从同意的主体能力、意思表达真实等方面来看，被害人确实是作出了一个形式上有效的同意。这里的同意能不能作为出罪理由排除故意伤害罪的成立？
一审法院对此并未作出任何说明，只是在涉及到民事部分时，提到被告人亦有过错：“被告人黄剑新致被害人曾劲青重伤，应承担相应的民事赔偿责任，考虑系原告人曾劲青叫被告人黄剑新砍去其双脚，原告人曾劲青自己亦有过错，故双方各自承担一半的民事责任。”但是民事上的责任不等于刑事上的责任，被害人同意在刑法上如何对待，该判决没有提及。二审法院也回避了这个问题，判决书中指出，“对上诉人黄剑新及其辩护人提出原判对其量刑畸重的诉辩意见，原判根据其犯罪事实和法律规定，对其处以的刑罚适当。”
又是一个不说理的判决书。对于在学理上说不清楚或不敢表态但是从常识和情理上又以为应该考虑的情况，一些法院往往采取比较隐晦的做法，即在定罪上不表态，但是在量刑上做文章；或者在此罪上放过，在彼罪上再定性。总之，从实用主义的角度，求一个罪刑总量上的平衡。从本案来看，一审法院虽然没有在判决书的刑事部分提到关于“被害人同意”的问题，但是实际上应该认为在量刑阶段考虑了这一情节。本案中被告人故意斩断被害人双足，致其三级伤残级别的重伤，应当属于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，如没有法定减轻处罚情节，应当在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”的法定量刑幅度内量定刑罚。一审法院事实上也意识到这个问题，但仍然直接按照“致人重伤”的后果量刑。[⑦]如果这个观点成立，说明在这里，被害人同意被作为一种刑罚减轻事由。有些学者甚至根据该判决，提炼出“应被害人要求或承诺而伤害被害人身体的行为构成故意伤害罪，但是对于行为人应当从轻或者减轻处罚”这一“规则”。[⑧]
但是，这个判决和这种“规则”都存在很大问题。
首先，从法院的判决书来看，我们无法从字面上得出任何说明或者暗示，表明对行为人法定刑的降格完全是由于被害人同意所致。判决书这种暗示空间远远大于明确说理的的“超含蓄”式表达，具有中国诗的特点，但是对于要求说理的判决书而言，这种表达既不能说明国家对被告人判决的合理性立场，从而也威胁到其合法性基础，也不能对后来的判决起到示范作用，因为作为对后来案件有约束力或者借鉴的先例，可以被普遍化的不是一个判决结果，而是得出这个结果的原因。正如在本案中，法院究竟是不是仅仅因为被害人同意的因素还是出于其他主观恶性或动机等方面的综合考虑而降格法定刑是不得而知的，即使是出于这个原因，为什么被害人同意在这里是减轻刑罚的事由，而不是排除身体伤害罪的出罪事由，都是没有说明的空白。
这种空白甚至让人怀疑，法院对黄故意伤害定罪量刑究竟是基于法律本身考虑，还是基于总体上“不轻易放过被告”的有罪思维，对被告人“罪刑总量”大致均衡的实用主义考虑？如果本案中黄剑青主体身份适格，积极地参与了曾的策划，构成保险诈骗罪的共犯——也就意味着黄的罪刑总量达到了——的话，法院会不会放弃在身体伤害领域对黄的定罪？或者在量刑上更为轻缓？判决书如果不对明显存在的被害人同意的问题作出明确表态的话，对以后的案件基本上缺乏一般性的意义——如果其他案件中行为人也构成保险诈骗罪又该如何处理？
其次，也正是基于这个原因，从这个案件中提炼出的所谓“规则”也是不能让人信服的。这里由于判决书本身巨大的空白性和想象空间，拒绝了这种细化的、规则性的解读。法院的判决和所谓“应被害人要求或承诺而伤害被害人身体的行为构成故意伤害罪，但是对于行为人应当从轻或者减轻处罚”这一规则之间的因果关系，是比较微弱的。这不仅仅是由于上文所质疑的判决书本身并没有表明刑罚减轻是缘于被害人同意，更重要的是，这种规则过于笼统，忽视了我国刑法规定和本案的具体情况。刑法234条故意伤害罪规定，“伤害”应该包括“普通伤害（轻伤）”、“重伤”以及“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”三个级别。从本案实际情况和法院的判决中，能够比较清晰和准确地得出的结论只能是：在“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾”的伤害中，被害人同意是无效的，同意在此不具有出罪的功能。除此之外，判决书留下了巨大的空间，从中开放出很多不能直接推论出答案的问题：在普通伤害（轻伤）的情况下，同意是否有效？如果无效，是否可以减轻或者从轻处罚？在重伤的情况下，同意是否有效？如果无效，是否可以减轻或者从轻处罚？从这些问题出发，会发现上文提到的所谓“规则”有些似是而非，经不起推敲，它本身既不是真正来源于案件和判决，也没有学理的支撑。
因此，客观地说，我国法院迄今尚未出现清楚的、有说服力的表明身体伤害案件中同意规则的判决。进一步从学理上探究的话，法院解决同意在身体伤害的界限问题的基础性思路究竟应该是什么呢？
三、学说之争：重大伤害论vs.善良风俗论
刑法上的身体法益，一般是指身体的完整性和生理机能的健全。[⑨]从法益的位阶等级来看，身体法益属于人格法益中仅仅次于生命法益的重要个人法益，因而有其特殊性。一方面，它既不像生命法益那样完全不可同意，另一方面，与自由法益、财产法益等相对位阶较低的个人法益相比，对于身体法益的同意又有一定的限制。大多数国家地区的学者包括德国、日本、韩国、台湾和我国大陆刑法学界，对身体法益不能完全自由地支配基本上存在共识：即身体法益属于个人法益，但是不能被无限制地同意。或者说，同意的界限出现于涉及身体法益之处。[⑩]
《德国刑法典》第228条规定：“在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在该行为尽管被害人同意也违背善良风俗时，才是违法行为。”同为德语国家的奥地利，在刑法典中也有明文规定，一个关于破坏身体完整性、同意对自己进行“故意伤害”的同意，只有在以下情形下才是合法的：即伤害行为不违背善良风俗。但是案例6（施虐受虐案）中的殴打是否违反善良风俗，对此存在争议。[11]意大利刑法典对此没有明文规定，但是意大利学者帕多瓦尼认为，同意人在处分自己的健康的时候，必须受意大利民法典第5条规定的限制。因为该条规定，禁止那些“可能引起身体永久性残损，或者违背法律、公共秩序或善良风尚”的处分自己身体的行为。[12]日本刑法典对身体侵害的同意也没有明文规定，因此在学界也存在很大争议。但是刑法学界一般认为，在被害人的同意之下实施的身体伤害行为，不是必然阻却违法的。但是如何限制，在日本刑法学界意见不统一，概括说来，有以下几种观点：在得到同意的伤害不违反公共秩序、善良风俗时，才是合法的（牧野英一、阿部纯二）；在可以认为社会也同意了时，才阻却违法性（泷川幸辰）；对重大的伤害特别是对生命有危险的伤害，即使存在同意，也不阻却违法性（平野龙一、内藤谦、中山研一、大谷实）；从国家和社会的伦理规范来看，被认为是妥当的场合，才不违法（大塚仁）。[13]
由此可见，在如何判断身体伤害的同意界限上，虽然形形色色，但是归纳起来，基本上有两种比较有力的见解：一种是“善良风俗论”，一种是“重大伤害论”。
前者以“善良风俗”作为判断的基点，虽然有同意，但如果行为违反了善良风俗，则无需考虑伤害本身的轻重程度，以伤害罪论处，如果行为本身没有违法善良风俗，那么即使造成了重大伤害，同意也是有效的。后者则以对身体的伤害程度作为判断基准，如果程度达到重大伤害，则虽有同意亦成立伤害罪，反之则阻却违法。当然，这只是为了便于理解的一种理想类型的划分。两者有时候不可能截然区分，而是相互渗透。比如对于支持“善良风俗论”的就行为是否违背善良风俗的判断标准上，德国刑法学界又存在不同观点：一种观点认为，是否违背善良风俗，应从行为是否违反法秩序特别是根据行为人的动机进行判断；另一种观点则认为，是否违背善良风俗，应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断。[14]
我国刑法学界对于同意在身体伤害罪中的界限问题的研究，基本上也没有超出“善良风俗论”与“重大伤害论”的范围。其中，很多学者主张“重大伤害论”，即认为在被害人同意伤害的情况下，对造成重伤的应认定为故意伤害罪。[15]但是客观的说，这一观点尚未被我国法院普遍接受和采纳。在有些身体伤害的案件中（如案例1），法院并未把被害人同意作为出罪的理由，如我在上文中分析的，这一否认究竟是基于伤害程度的考虑还是善良风俗的考虑，或者是凡是同意都无效的立场，在我国法院的判决中找不到根据。因此，我国司法实践亟待确立身体伤害案件中的被害人同意的相关规则。在此之前，没有通说。学界的任务仍然是尚需对“重大伤害论”以及其他各种标准进行认真讨论。
本文反对以“重大伤害论”作为在伤害罪中限制被害人同意的标准。这首先是由于，从被害人同意的出罪根据出发，“重大伤害论”本身不具有对同意的出罪功能进行限制的正当性；更重要的理由是，“重大伤害论”脱离了我国刑法的具体语境，仅仅从理论本身出发论证，缺乏实定法上的支持和规范性的限制能力。下面对此展开详细论证。
四、“重大伤害论”之批判
（一）“重大伤害”不能单独成为一种限制个人自治权的外部标准
要想对被害人同意的出罪功能进行限制，首先必须考虑被害人同意的出罪功能从何而来。从被害人同意作为出罪事由的理论基础来看，试图以“重大伤害论”对其限制，难以自圆其说。
在犯罪论体系中，同意排除身体伤害的理由为何，一般有两种观点。要么把身体伤害中的同意看作是一种阻却违法的事由，要么把它当作是一种排除行为构成的事由。前一种观点的同意效力根据是来自于对法益的客观解释立场，作为理论根据的学说包括法律保护放弃说，利益阙如说等。持这种观点的学者将他们对于法益侵害——同时也连带着客观构成要件的实现——的看法，奠基于在法律条文表述中所要求归责的、对于保护客体的侵害之上。法益与法益客体/行为客体之间的这种融合或者说并存，必然在被害人同意的问题上出现下面这种情况：当构成要件所保护的法益与其持有者的意愿不一致时，二者之间就会出现冲突。[16]这种思路是把公民的自治权作为一种抽象价值或作为一种对法益支配处分的具体权利，进而与受到损害的法益进行比较衡量后，认为个人自治权更为重要。按照这种观点（被害人放弃法律保护或者经过利益衡量放弃法益），“重大伤害论”很难回答：，为什么同意中表现出来的自治权在轻伤上可以对抗法益侵害，在重伤上就无效呢？“重大伤害论”奠基于“结果无价值”，可是在同意理论中，被害人的同意正是要起到消除结果无价值的作用，行为人的结果无价值为什么在轻伤上就可以被消除，但是在重伤的场合就依然存在呢？尤其在各国对重伤标准认定不一的情况下，对此是存在疑问的。
按照第二种观点，即身体伤害中的同意属于排除行为构成事由的观点，能够排除行为构成的基础被认为是同意人的自治权，基于自身人格的展开，同意人对其法益实现了一种“支配”或者说“交换”。 法益主体对法益的支配权——作为个人自治的核心点——本来就是受到保护的个人法益的基本组成部分，是法益主体拥有法益的一种表现形式。[17]个人法益与法益主体之间并非是相互孤立和绝缘的。法益是作为个人价值实现的可能性而受到保护的。构成要件中所要保护的法益，不是一些这样或那样的单个的客观存在物，而是所有者对它们唯一的、排他的支配权。[18]因此，无论是轻伤还是重伤，在没有其他情况出现的时候，对法益主体而言，都没有超出其自治领域的范围。那为什么对前者的同意没有限制，而对后者的同意则无效呢？国家在这里基于什么理由突然介入公民的自治领域，“重大伤害论”对此无法说明。
总之，从被害人同意的本质是个人自由支配法益这一点来看，“重大伤害”只是表明个人对法益支配到何种程度，是一种“内部”的标准，它仍然属于个人自治权的范围之内，它并不能充分说明为什么国家要替被害人做主，从而限制其自治权。
（二）“重大伤害论”与我国刑法语境不协调
1. 缺乏立法支持和推理的前提
首先，在我国推行“重大伤害论”的标准，缺乏立法上支持，不能从刑法条文中找到任何依据。
总的来看，各国在对身体伤害中的同意进行界定的时候，都是努力从刑法本身的规定当中去寻找依据的。德国和奥地利的学者都是由于立法中明文、专门规定“不得违反善良风俗”从而奉行“善良风俗论”；而主张“重大伤害论”的学者往往是由于刑法典中没有规定事关身体伤害的“善良风俗”的条文，但是刑法典中同时又规定了“同意（得承诺）杀人罪”的罪名。从重大的身体伤害会危及生命安全这一点，推导出对被害人同意在重大身体伤害中无效的结论。比如赞同“重大伤害说”的日本学者大谷实就是基于这样一种论证思路而展开其论证的。大谷实教授认为，从日本刑法第202条处罚得同意杀人，以及保护生命法益的重要性来看，在有危及生命程度或形式的重大伤害时，不许自由处分法益，即被害人的同意无效。[19]耶赛克认为，“健康作为在共同体中人们履行职责的基本前提，与生命的不可替代性在价值上是一样的”。[20]
我国学者在论证“重大伤害”这一标准的时候，也往往采用了这种论证思路，即从与生命法益相关的角度来推理。支持“重大伤害论”者大都是这样的论证思路：对法益的侵害包括实质的侵害和使法益陷入危险之中，而造成重伤害往往对被害人的生命造成威胁，也就是说，在重伤害的情形下无疑导致将生命这一法益陷入危险之中，这是不被允许的。[21]应该说，从生命法益的不可同意性角度来论证，本身并无不妥，但是不能忽略这一论证逻辑的惯常语境。这种论证往往是在刑法典中明文规定“得同意杀人罪”的语境下适用，但是由于我国刑法典对“得同意杀人罪”并未明确规定，尽管司法实践中一般都会考虑故意杀人中的同意问题，但是相比那些明文规定生命法益不可同意的国家，至少是无法从法律规定直接延伸到重大伤害不能同意上去，因而其说服力就要低一些了。
退一步说，正如黎宏教授所指出的那样，[22]即便借鉴国外的刑法规定，也难以推论出对危及生命安全的伤害行为，要作为故意伤害罪处罚的结论来。根据罪刑法定原则，刑法所不禁止的就应当允许，国外刑法中，同意杀人的场合之所以要构成犯罪，是因为刑法有明文规定，而且构成和故意杀人罪不同的“同意杀人罪”。但是，对社会危害性相对较小的同意伤害行为，刑法并没有明文规定要对其予以处罚，而且，即便从专门规定有同意杀人罪的国家的情况来看，同意杀人并不是以故意杀人罪处理，而是以较轻的“同意杀人罪”来处理，由此类推，如果说同意伤害罪也构成犯罪的话，应当是构成“同意伤害罪”才对，而不应当是故意伤害罪，但是，国外刑法中一般没有规定这样的罪名。因此，认为危及生命安全的重大伤害行为，即便是得到被害人同意而实施的，也构成伤害罪的见解是不妥的。
2. 论证逻辑与法律规定之间存在偏差
从与生命法益相关的角度来论证在我国刑法语境中推行“重大伤害论”，论证逻辑与法律规定的事实之间会出现偏差。
主张“重大伤害论”的张明楷教授认为，重伤不得同意是因为“从与同意杀人的关联来考虑，造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为。”[23]本文认为，这个说法值得商榷。我国刑法第234条规定的“致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑”，相对于前面的“犯故意伤害罪的，处3年以下有期徒刑”和后面的“致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”而言，是三种伤害的中间级，量刑幅度也是三个法定刑的第二级。这里的“重伤”要按照刑法第95条的规定来把握，刑法第95条规定，重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官机能或者对于人身健康有重大伤害的损害。具体来看，对“重伤”标准在实践中的把握往往是参照最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部1990年颁布的《人体重伤鉴定标准》，那么这些“重伤”是否会引起生命的危险呢？下面从中随便摘录几项予以考察：
……
第二章 肢体残废
第六条 肢体残废是指由各种致伤因素致使肢体缺失或者肢体虽然完整但已丧失功能。
第七条 肢体缺失是指下列情形之一：
（一）任何一手拇指缺失超过指间关节；
（六）两足缺失五个以上的足趾；
第八条 肢体虽然完整，但是已丧失功能，是指下列情形之一：
（一）肩关节强直畸形或者关节运动活动度丧失达百分之五十〔1〕；
（九）一手拇指挛缩畸形，不能对指和握物；
第三章 容貌毁损
第九条 毁人容貌是指毁损他人面容〔3〕，致使容貌显著变形：丑陋或者功能障碍。
第十六条 其他容貌毁损是指下列情形之一：
（一）面部损伤留有明显块状疤痕，单块面积大于4平方厘米，两块面积大于7平方厘米，三块以上总面积大于9平方厘米或者留有明显条状疤痕，单条长于5厘米，两条累计长度长于8厘米、三条以上累计总长度长于10厘米，致使眼睑、鼻、口唇、面颊等部位容貌毁损或者功能障碍。
……
上面所列举的几种情况都是在司法实践中应该被法院认定为“重大伤害”的情形。但是，这些伤害无论是就普通人的理解，还是从医学上的标准，距离“引起生命危险”恐怕还有相当的距离。这些伤害之所以在刑法上被认定为“重伤”而对其实行严格的保护，究其实质，是从保护身体健康和完整性的法益本身出发，而不是从生命法益的角度来考虑立法的。这些伤害仅仅是由于使被害人身体器官的完整性和功能性受到严重损害而区别于一般的殴打和轻伤。而就整个伤害罪的立法精神来说，伤害罪的保护法益为生理机能的健全，即使是重伤的情况下，也只是表明对生理机能的严重破坏，但是这种严重性和生命法益之间也并无必然的关联，概言之，刑法上的伤害罪保护的是独立于生命法益的身体法益，对后者的保护并不需要从前者推导出来，这一点在立法论和解释论上都是不存在问题的。因此，“重大伤害论”中提到的所谓“引起生命危险的重伤”，并不是刑法234条规定的重伤（第二个级别的伤害）。
那所谓“引起生命危险的重伤”到底是什么呢？从一般民众的日常用语和生活感受的基础上来理解，毋宁说，这里所谓的“重伤”更贴近刑法第234条第三个量刑级别中足以“致人死亡”的伤害。但是这样的理解，又缩小了“重大伤害论”的范围，明显有违其本意，也造成了法律用语和生活用语的混乱，而且，故意伤害致人死亡，实际上已经出现死亡的后果，这已不是身体伤害本身能否同意的问题了。
3. “重伤”标准在我国刑法语境下缺乏规范性能力
根据前两点的论证，可以最终说明：“重伤”的标准本身在我国的刑法典语境下不具有规范性意义，不能承担起判断同意界限的功能。身体伤害中的同意有效性问题有其特殊性，它不同于其他场合下的同意有效性问题，这里不是考察同意的形式要件或实质要件是否齐备，而是同意的界限问题。即使一个同意在要件上已经充足，还是有可能在身体伤害的案件中无效。这里的重点不是考察法益主体的意思表达是否真实，法益主体本身是否有同意能力等问题，而是在这些条件都具备的情况下，同意的界限是什么？这里需要的只能是一个规范性的理由，而不是一个事实性的标准。
根据在德国刑法学界被普遍确信的方法二元论，实然只能实际运作，但是无法从理论上定型，只有不具有实际形态的非现实的概念世界才能做理论上的定型。规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系，规范只能从规范当中形成，不能从客观现实的存在构造当中形成。[24]要言之，事实与价值之间无法直接沟通。对价值的判断只能从价值中产生。判断身体伤害中的同意界限，应该是一个规范判断的问题。在司法实践中，以事实性后果作为判断标准不是不可以，它最大的好处是简单、容易操作，但是这种事实背后必须有规范性的东西支撑，这就是理论的任务。实务界可以不需说理，直接拿来理论界提供的标准操作，但是理论界却必须为提供的这种判断标准找到规范性的支撑。身体伤害中的同意界限，作为一个规范性问题，必须需要一个规范性的标准。至于这种规范性标准的表现形式，既可以是规范性的表述，也可以是对事实性后果的描述。
在我国刑法语境下，就得到被害人同意这一点而言，“重伤”与“轻伤”的意义是一样的。单纯的“重伤”本身只是一种事实性的后果，是为了说明伤害的程度，其在同意问题上并不具有规范性的意义。[25]主张“重大伤害论”的学者试图从身体法益与生命法益的相关性角度，通过生命法益的不可同意性进而寻找身体法益在同意问题上的规范性意义，但是前面已经指出，这种努力的效果并不理想。因此，在对身体伤害的程度存在轻重伤区分的情况下，仅仅以这种程度性结果来作为同意是否超出界限的标准，如果不是弄错了判断对象的性质，——即以事实去判断价值，以实然去判断应然，以存在去决定规范——就是放弃和回避了对理论的深度追问。
总之，以往对“重大伤害论”的论证，往往过于强调了这种理论命题本身，但是很难看到来自于本国刑法典的解释性支持。这样的结果不仅容易造成理论逻辑与“重伤”的法定标准之间的脱节甚至矛盾，而且也放弃了同意界限本身应该具有的规范性追求。本文认为，支持“重大伤害论”的一些论证就是在这一点上有所失足。
（三）本文观点：以“善良风俗”作为考虑被害人同意界限的基础思想
本文主张以“善良风俗论”为基础来为故意伤害罪中的被害人同意确立界限。这是基于两个方面的考虑，一是相对于“重大伤害”而言，“善良风俗”是一种外部性的规范力量；二是“善良风俗”能从我国刑法具体语境下寻找根据。
相对于“重大伤害”的表述而言，“善良风俗”的概念似乎有些含糊。如何把握刑法上的“善良风俗”？我国刑法典中并没有关于善良风俗的规定，虽然很多学者在论述的时候会径直使用，但其意义究竟为何，理论上对此较少研究。相比之下，民法学上对这个概念研究颇多，这里可资借鉴。所谓“善良风俗”的用语，普遍见于各个国家民法典或民法学研究中，只是在表述上略有不同。在法国，善良风俗的含义是指占支配地位的社会道德规范。在德国，民法典第138条直接规定了善良风俗的概念。拉伦次指出，第138条既包括了法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占“统治地位的道德”的行为准则。[26]日本民法学界的通说认为，善良风俗与公共秩序略称为“公序良俗”，公共秩序指国家社会的一般利益，善良风俗指社会的一般道德观念。前者使社会生活或国家生活的重要秩序容纳了“正当性信念”，后者则是包含了重要的道德上的价值观的秩序。两者区分并无实益。[27]我国台湾地区由民国始受日本学说影响，通说认为，善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系纯理想的道德规范，从而不得以各个主观的伦理观、一派之伦理观或一阶级所行之伦理观为标准，而应以国家社会的一般利益而言；所谓善良风俗，乃指社会的一般道德观念而言。[28]综上，从学理上看，善良风俗则是指法律外的伦理秩序，善良风俗所谓的伦理道德，指社会道德而言，善良风俗，是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。[29]
从对民法学说的整理中可见，善良风俗的概念中蕴涵着社会一般性的道德观念，这种道德，是指维系人类社会生存发展的、最低限度的道德伦理标准。这种标准不取决于单个个体的好恶，也不能由公民个人的自我决定所更改。“善良风俗”的思想投射到刑法学领域中，其实就是“规范违反说”和“行为无价值论”。所谓规范违反说，就是认为犯罪的本质是违反社会共同体内的伦理规范，从而在一定程度上侵害法益的行为。[30]所谓行为无价值，是以规范违反说为基础，以行为而不是结果为中心考虑违法性问题的见解。规范违反说与行为无价值的对立面，是法益侵害说和结果无价值。行为无价值论认为，[31]刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序，行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序（社会相当性）标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性入手进行判断。在行为无价值论的理论构造中，行为违法性判断的要素是：行为自身主观的样态（内心的状态，例如认识、意图、动机、目的等）、客观的样态（行为形态，例如行为的手段、方法等）。因此，以善良风俗为界限对被害人同意进行限制，实质上就是强调在身体伤害的问题上，被害人同意不得触犯到一般大众的道德伦理观念。这种限制独立于被害人的个人决定。具体而言，如果得到被害人同意而实施的行为没有违反善良风俗，那么无论被害人是受重伤还是受轻伤，刑法都不会去限制，但是，如果行为违反了善良风俗，那么不管轻重伤，都是刑法不允许的。这就如同被害人不得对国家法益和社会法益进行同意一样，是从外部对个人的自治权进行限制，因而具有某种合理性。[32]
因此，本文主张以“善良风俗论”为故意伤害罪中的被害人同意确立界限的第一个理由正是在于，与“重大伤害”相比，“善良风俗”更具有这种相对于个人自治权的外部性。因此，从理论本身的比较而言，本文认为“善良风俗”比“重大伤害”更适合作为限制被害人同意他人伤害的界限。
但是，这里必须注意的是，“善良风俗”仅仅是在故意伤害罪中使用的一个同意的限制性规则，它在其他场合并不适合作为限制被害人同意的普遍标准。[33]这是因为，这一规则之所以在学说上被提出来，首先是由于法律上的特殊规定。德国刑法和奥地利刑法中都有规定，一个关于破坏身体完整性、同意对自己进行“故意伤害”的同意，只有在以下情形下才是合法的：即伤害行为不违背善良风俗。这个善良风俗的条款意味着，身体法益的所有人并不能对自己的身体进行无限制的支配，而是必须以“善良风俗”为界。同意在面对“善良风俗”时会失去效力。但是对同意的限制范围扩展到其他构成要件上去，则是不被允许的。[34]对它的一些变相的扩张使用常常受到批判，因此对这一条款必须严格加以限制。[35]
由此可见，在德国和奥地利的刑法中，善良风俗对于身体伤害的限制是法律明文规定的，任何学者都不能无视这一规定而坚持自己的立场。这符合本文的基本立场：理论上更合理，也并不意味着就一定能够成为普遍适用的标准；除非在法律规定上找不到任何启示，这时候才可以根据个人的理论立场来阐释支持的观点。否则，刑法规定符合个人立场时便以之为证据，不合立场时便对之曲解甚至批评，是极不妥当的。因此，对于被害人同意在身体伤害中的界限来说，这里的关键不在于首先选择立场，是坚持行为无价值还是结果无价值，然后决定是采取善良风俗说还是重大危害说，而是在于就本国的刑法典规定来看，立法原意更倾向哪一种主张，或者，哪一种理论能更好地解释规范的含义。因此，如果法律没有规定，学者的任务是根据立场提出学说；但如果法律已经有规定，学者的任务是解释法律。例如，在德国刑法典228条的情况下，如何界定“善良风俗”的内涵和标准，而不是在“善良风俗论”和“重大伤害论”之间选择，才是德国刑法学者的任务。
这也正是本文主张以“善良风俗论”为故意伤害罪中的被害人同意确立界限的第二点理由，即“善良风俗”能从我国刑法具体语境下寻找根据。接下来对此详细展开。
五、为同意伤害提炼限制性规则：以刑法第234条第2款中段为中心
（一）“以特别残忍的手段”：“善良风俗”的条文表述
本文认为，刑法第234条故意伤害罪，从条文表述来看，固然是以保护身体法益为目的，但是立法精神也并非完全是针对法益侵害后果的，或者说，并不完全是取决于结果无价值。结果无价值论，从功利主义的角度来看，完全试图以侵害原理为基础建立犯罪论，相反地，行为无价值除了考虑侵害原理之外，在一定程度上还顾及到了道德主义（以及家长主义）的因素。[36]基于这一点，在我看来，第234条其中个别地方也反映出行为无价值的立场，或者说，体现出对于“善良风俗”的保护。这一点集中体现在该条第2款中段“致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的规定中，更准确地说，反映在“以特别残忍的手段”的表述上。
致人死亡的后果这里不讨论。除此之外，与前段“致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑”的规定相比，这两段规定在法益侵害的程度和后果上其实是一样的，都是“致人重伤”。但是二者的法定刑起点和幅度却相差巨大。本文认为，这里反映出立法者在身体伤害的问题上，除了以保护身体法益为主要保护目的外，也重视伤害行为本身的无价值性。在对被害人造成同样程度和结果的重伤的情况下，如果伤害行为本身以一种一般国民的感受和观念难以接受的方式表现出来的时候，那么与普通的行为方式相比，刑罚对这种行为方式就会增加惩罚的力度。这里的“令人难以接受”实质上就是一种典型的违反“善良风俗”的表现，在234条中就被表述为“以特别残忍的手段”。
如何理解“以特别残忍的手段”？首先，“残忍”在这里表示一种主观感受，但是这个感受的主体不是被害人，而是法官代表一般的社会民众对行为的忍受度进行判断。所谓“主观”，只是相对于具有客观判断标准的“重伤”；就感受的主体而言，由于不以被害人个体为转移而是从社会的一般观念出发，因而实际上又是一个“客观”的标准。事实上在很多被害人同意的案件中，被害人并不一定认为行为人的行为是多么残忍，因为同意本身就表示了被害人对这种手段性质的认可。比如本文开篇的案例组中的案例1（骗保砍足案）和案例3（谢罪剁手指案）。
案例1：两被告人为进行保险诈骗，在被害人甲（同时也是保险诈骗犯罪的被告人）同意下，由另一被告人乙挥刀斩去被害人双足，导致其重伤。
案例3：黑社会成员甲为了对自己不讲义气的行为表示谢罪，请求被告人把其手指弄断，被告人用偶然找到的钓鱼线把甲的左手小指根部扎紧，止住血后，把甲的小指放在洗澡盆的台上，用菜刀对准，用榔头从上面砸下，把甲的小指切断。
在案例1中，被害人为了骗取保险金而劝说行为人对其采取砍去双足的方式，实际上行为人不愿意也不忍心动手，而是在被害人的多次劝说下勉强同意的。在案例3中，被害人也是为了对自己曾经不义气的行为表示谢罪，主动请求被告人把其手指弄断。两个案例中，被害人都是自愿地作出身体伤害的同意表示，对行为人采取何种方法予以伤害也是知道和同意的。但是这两个案例中的伤害行为，就一般的社会观念来说，则明显属于令人难以接受的残忍手段。比如在案例3中，日本法院提出，被害人的“同意即使存在，被告人的行为关系到只能说是违反公序良俗的断指，也没有采取由医学知识证明的消毒等适当措施，其方法完全是野蛮、残酷的，不能认为这种形式的行为是社会上相当的行为，并不丧失违法性”，认定为伤害罪。[37]
其次，“残忍”作为一个形容词主要不是用来形容侵害的后果和程度，而是形容侵害的方式。“以特别残忍的手段”表达的不是对法益侵害程度和后果的判断（法益侵害说），而是着眼于对一种善良风尚和伦理观念的违反（规范违反说）。手段残忍并不必然造成更大的危害后果（结果无价值），但是却足以反映出与一般的伤害手段相比，该手段本身的反伦理、反秩序性更加严重（行为无价值）。因此，以特别残忍的手段所实施的身体伤害，不仅仅侵犯了被害人的身体健康和完整性，而且也对刑法所要保护的一种善良风俗造成了损害——而后者，恰恰是被害人无权同意的。
最后，“以特别残忍的手段”，立足于考察行为人的行为手段的角度，这一角度也表明是否违反善良风俗，应该取决于伤害行为本身是否违反善良风俗，而不是同意是否违反善良风俗。[38]罗克辛指出，不能从纯粹的道德基础伤引导出对法益主体的同意权进行随心所欲的限制。根据比例性原理，刑法仅仅是国家最后的反应手段，在满足宪法对公民的权利进行限制后，就不得再划什么界限。因此，所谓的“违反善良风俗”，不是与同意行为相联系的，而是只要那种构成行为本身并不违反善良风俗，那么就要让这种身体损害无罪。罪刑法定原则也禁止直接追溯到消除法益的道德判断上去，因为在私人道德原理方面，我们的多元社会应当不再能够提供保障法安全的一致意见了。[39]
因此，作为一个以一般社会民众而不是被害人为判断主体的、以一般民众的伦理观念和道德情感的忍受度而不是被害人自身的法益侵害程度为表达内容的概念，刑法第234条中的“以特别残忍的手段”这个表述的背后，传递的是一种在严重的身体伤害中要保护“善良风俗”的立法理念。而恰恰是这一点，也为我们在处理被害人同意的界限的问题上，提供了一个法律上的标准。被害人作为自身的法益主体，身体法益作为其可以自由支配的法益，被害人本来具有同意他人伤害自己的权利，即使达到重伤的程度，也是其个人自治的范围。但是由于刑法中明文禁止以“特别残忍的手段”对他人实施身体伤害——是否“残忍”，是一种从道德风俗的角度出发的判断，而不是以被害人的个人主张和伤害程度为判断标准的——这就超出了被害人可以同意的范围，同意在这里遇到了自身的界限。因此，如果“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”，即使有被害人的同意，也仍然构成故意伤害罪。
但是，必须注意的是，第234条保护善良风俗不是无条件的，这种保护仅仅是体现在第234条第2款的中段中，即“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”。对于轻伤以及前段中的“致人重伤”而没有严重残疾后果的，刑法对其的处罚并没有做手段上的限制。而在中段的表述中，以特别残忍的手段、致人重伤、造成严重残疾，是必须同时具备的三个条件。因此，作为限制同意的标准，不仅需要具备特别残忍的手段，而且必须有致人重伤造成严重残疾的后果。这才是对第234条第2款中段的准确解读。
总之，透过“以特别残忍的手段”解释出“违背善良风俗”的立法意思，既是脱胎于法律规定本身，但是又没有拘泥于字面本身的含义。我相信这样一种取材于“本土资源”的解释，一方面避免了泛泛的脱离刑法规定的理论宣扬，另一方面也没有超过刑法规定文字的“射程”。这是因为，“…必须维护正义的一般品质，也要保留它兼顾个性与特性的能力。尽管先例或成文法无论多么苛刻也应当得到严格遵守，但公正与良知的良好规诫同样应当得到尊重，而后者在很多时候都不能拘泥于文字。”[40]作为解释者，“心中当永远充满正义，目光得不断往返于刑法规范与生活事实之间；而不能大脑一片空白，目光仅往返于法条文字与汉语字典之间。”[41]
（二）解读和应用第234条的几个要点
通过上文的分析，本文试图说明，刑法第234条故意伤害罪不仅保护被害人个人的身体法益，而且也保护作为一种超越个人法益支配权的“善良风俗”。善良风俗受损与否，不以被害人意志为转移，因此涉及善良风俗的身体伤害，被害人同意不能作为一种出罪事由。具体而言，对这一条的理解，需要注意以下几个要点：
1．立足于我国刑法语境
本文主张“以残忍手段致人重伤造成严重残疾的”作为身体伤害中的同意界限，可以被认为是一种以“善良风俗论”为主，同时考虑“重大伤害论”的综合性的立场，但是这种立场的选择并不是先验的，与其说首先确定“善良风俗论”的理论立场再来指导刑法解释，毋宁说，是通过对刑法234条立法语言和立法原意的解读来选择和确定立场的，是从234条第二款的规定中看到了“善良风俗”的保护目的，而不是根据“善良风俗”的理论偏好脱离刑法规定去确定标准。因此，本文认为，这样一种同意界限的确立是立法的产物，正如德国刑法第228条明文规定同意不得违反善良风俗一样，我国刑法第234条关于故意伤害罪的规定以一种相对“隐性”的方式表示了同意在故意伤害中的界限。应该说，这是一种得到成文法支撑的理论标准，甚至可以说是一种法定标准。
正是出于这个理由，本文虽然在总体上倾向“善良风俗论”，但是不赞成脱离我国刑法的具体规定来泛泛地支持和解释这一理论。本文拒绝那种论证：即把“善良风俗论”或“重大伤害论”放在一个纯粹理论的平台上，进行纯理论上的优劣比较；或者放在世界各国刑法规定和学说群中，寻找一种大多数意见或优势性的通说来作为理由，这些理由只能成为我们的参考因素，但是不应成为我国刑法中故意伤害罪的同意界限的决定性根据。这样一种论证，脱离了我国刑法规定的具体语境，缺乏对具体法律规定的条文分析，只是表明论者本人的一种理论偏好和基本立场，因而在指导司法实践上也欠缺说服力。各国刑法关于身体伤害罪的具体规定是不同的，有无限制性规定也是不同的，因而各国法院和学者结合本国刑法所进行的理论解释和界限判定也必然是不同的，这里不应该存在超越时空、国情和语境的统一性标准。所以，不能仅仅因为要与其他国家的做法相同而损害了本国刑法的权威。下面试举几例进一步说明各国在解决方案上的差别：
案例2：被告人以装成交通事故骗取保险金的目的，得到被害人的同意，让其使用中的汽车与自己的车相撞，致被害人负伤。
案例2来自于日本。对此案件，日本法院提出：“被害人对身体伤害给与同意时是否成立伤害罪，不仅应按存在同意这一事实，而且应按照得到上述同意的动机、目的、伤害身体的手段、方法、损伤的部位、程度等各种事情综合决定。像本案这样，以伪装成过失发生的汽车相撞事故以骗取保险金的目的，得到被害人的同意，让其故意地与自己驾驶的汽车相撞，使其负伤的情形，因为得到上述同意是用于骗取保险金这种违法的目的，是违法的，并不引起阻却该伤害行为的违法性，这样解释是相当的。”[42]应该说，日本法院综合考虑各种因素来把握同意界限的思路是值得赞赏的。但是，必须指出的是，要正确理解这一综合性立场的背景。日本刑法典中既没有关于善良风俗或重大伤害作为同意界限的显性规定，也没有类似于我国刑法典第234条关于“以特别残忍的手段”这样蕴涵善良风俗意义的隐性规定。日本刑法只是在第204条简单的规定：“伤害他人身体的，处15年以下惩戒或者50万元以下的罚金或者科料。”该条法律规定本身不能提供任何明确的或者可供解释的资源，立法原意有没有保护善良风俗的意思以及在同意问题上持何立场都是不可捉摸的。因此，被害人对身体伤害给与同意时是否成立伤害罪，日本法院只能“按照得到上述同意的动机、目的、伤害身体的手段、方法、损伤的部位、程度等各种事情综合决定。”这种“综合决定”其实是一种无重点、无优先的全面考虑，是在法律规定完全无法利用的情况下，不得已的保险做法。
案例6：基于施虐受虐的癖好，被害人同意行为人对其实施身体上的殴打和伤害。
这是一个在德国刑法学界经常讨论的类型化案例。帝国法院判决，根据刑法第228条关于“善良风俗”的规定，认为这种“出于施虐受虐待癖好的伤害是一种违反善良风俗的行为”，[43]因此认定身体伤害罪。这种认定的依据，直接来自于德国刑法第228条：“在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在该行为尽管被害人同意也违背善良风俗时，才是违法行为。”当然对这个判决的合理性存在争议。罗克辛在德国第四部刑法改革法出台之前认为这类案件中的同意是无效的，但是后来他又改变了观点，认为在这种施虐受虐型伤害中，同意是有效的。“第一，在这种私人性实践中，缺乏社会性损害的关系；第二，立法者并没有清楚地否定这种举止行为方式。相反，在通过一种由于身体伤害而受到的惩罚，把刑事可罚性限制在侵害性自决权犯罪中这种情况时，就是与那种通过1973年11月23日的第四部刑法改革法作为性刑法改革的基础的目标设定相矛盾的。”[44]在晚近最新出版的第4版教科书中，罗克辛对于第228条提出了进一步的批评。[45]由此可见，在德国刑法的语境中讨论身体伤害的界限问题，首先是一个法律有明文规定的问题，其次是如何解释明文规定的“善良风俗”的问题，最后是一个该条款合理性的问题。德国刑法和奥地利刑法中的“善良风俗”的含义究竟是什么，法律并没有作出具体规定。在这里，立法者把裁量的空间留给了司法者，在法益所有人同意他人伤害自己的身体时，司法对这一同意保留了参与权和判断权：即需要对这个侵害在客观上的效果进行审查。[46]
因此，在身体伤害的同意界限这个问题上，德国、日本和我国的语境受各自法律规定的影响，都是各不相同的。各国应该根据各自的刑法语境来确立相应的解决方案，而不宜简单照搬。同样的案例，在德国、日本和我国，可以就会有不同的处理结果。案例2（撞车骗保案）和案例6（施虐受虐案）在德国和日本是这样的处理结果，而从我国的刑法规定出发，以是否存在残忍手段和严重残疾来衡量，案例2和案例6中的行为都没有超出同意的界限，因此应该认为都不构成故意伤害罪。[47]
2．必须同时具备重伤和严重残疾的结果
这里必须注意的是，第234条第2款中段必须作为一个整体成立同意伤害的界限。本文前面批评了“重大伤害论”的一些不足之处，但这是因为仅仅以伤害后果作为标准，还是欠缺直接干涉个人自治的有力性。因为就伤害本身而言，仍然是被害人自己决定和选择的结果，在没有意思瑕疵的情况下，是一种比较特别的自治而已，仍然属于私法性领域。因此，只有从“手段残忍”这一具有规范违反和行为无价值蕴涵的表述，才显示出这种伤害行为进入公法性领域而必须对其加以限制的必要性。不过，“特别残忍的手段”与“重伤和严重残疾”毕竟是整体地作为一个后果而受到加重处罚的，所以，这里不能抛开重伤和严重残疾的后果，仅仅从手段残忍的角度去限制同意。应该这样理解，这里的重伤和严重残疾，是在第一个判断层次，也就是因为手段残忍而进入公法性领域从而被限制之后，退回到第二个判断层次，也就是在可以支配的私法性领域之中，基于一种家长主义的考虑而提出的补充性标准。这样，才是对该条文的一个综合把握。
3．注意对“特别残忍的手段”的整体性把握
考察被害人的同意是否超越了身体伤害的边界，在司法理念上应该是以“善良风俗”的思想为主导的，因为如上分析，这直接来源于立法者的规定。但是在具体操作中，是否违反“善良风俗”的认定，主要依靠法定的“以特别残忍的手段”的同时，也可以适当考虑行为人的动机是否恶劣，目的是否卑鄙，伤害的部位，行为实施时的环境对社会公众造成的影响等因素，这些因素有助于理解行为方式的“残忍性”，构成对“善良风俗”的总体把握。如果说手段残忍是判断是否违反善良风俗的主要的、法定的因素的话，那么其他因素则是次要的、辅助性的因素。但是切不可喧宾夺主，其他因素必须是在“残忍手段”的范围内考虑的，在伤害手段并不残忍的时候，仅仅是动机恶劣或目的卑鄙等因素，不能成为限制同意的理由，否则第234条就会有泛道德化的危险——行为本身是否违反善良风俗的判断，正如罗克辛所说，“必须在客观上是清楚的。”最后，再以对是否违反善良风俗的这种总体把握，结合重伤和严重残疾的法益侵害后果，一起构成身体伤害中的同意界限。
4．关于保险诈骗中的“苦肉计”
可能会出现争议的是，如何对待“苦肉计”？为实施保险诈骗而进行的身体伤害，比如上文中提到的案例1和案例2，在不存在“以残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情况下，因同意而使得身体伤害无罪，会不会放纵了罪犯？德国学者霍恩认为，“那些为了准备、进行、掩盖或者伪装犯罪行为而进行的身体伤害，虽然有同意，也应受刑事惩罚”。[48]从案例2的判决中，也可以看出，对于合谋保险诈骗的行为人，法院认定同意无效，伤害行为构成身体伤害罪。这个案例按照本文提出的同意的界限规则，是不构成故事伤害罪的，这样是否会放纵罪犯？
本文认为，对这个问题，应该从以下两个角度来理解：其一，我国刑法在身体伤害问题上既不同于德国刑法的明文规定“违反善良风俗”，也不同于日本刑法完全没有任何关于善良风俗的字眼，我国刑法234条是以一种“以特别残忍的手段”这样的字眼来表明对善良风俗的保护的，这就严格限定了所谓善良风俗的范围。不具备这一条件的其他伤害行为，无论自身是否是违反道德还是违法的，都不应该在故意伤害罪的范围内追究，否则就是对立法原意的不适当扩大，而再也无法提供其他标准限定善良风俗的边界，会使得这条规定成为纯粹保护道德的立法，所以，不能仅仅因为要与其他国家的做法相同而损害了本国刑法的权威；其二，即使严格限定在“以残忍手段致人重伤造成严重残疾”，本文认为也不会造成对犯罪的放纵。以保险诈骗为例，在行为人和被害人合谋的情况下，二人均被追究保险诈骗的刑事责任。正如罗克辛指出的，“在有人为了骗取伤残补助金而能够同意他人砍断自己的手指头时，这个行为人的刑事可罚性，就由于对德国刑法第263条诈骗罪的帮助而充分地包含这个行为构成的不法内容，不需要再受到身体伤害的惩罚了。” [49]被害人为了诈骗而自愿被害的这种“苦肉计”，作为一种保险诈骗的手段，刑法不必为其提供保护，这不仅是其自治范围内的事情，而且刑法也不应该保护一种意图破坏刑法规范的行为。否则，这种保护就成了对于这种行为的鼓励。如果行为人是在被害人不知情的情况下或以其他理由来骗取或胁迫取得同意的，那里这里不必涉及界限的问题，而是首先由于欺诈或强制直接导致同意无效，对行为人径直以故意伤害罪论处。
5．在同意不能出罪的情况下可以考虑作为刑罚减轻事由
同意在“以残忍手段致人重伤造成严重残疾的”情形下不能作为出罪事由，但是可以考虑将其作为一种从轻或者减轻刑罚的事由。毕竟，由于同意的存在，伤害行为与没有得到同意的伤害行为在是否损害被害人法益上是根本不同的。如前所述，本文认为，“以残忍手段致人重伤造成严重残疾的”这一规定，既有保护个人法益的目的，也有保护善良风俗的意图。从解释论上看，在前段的“致人重伤”的基础之上，加入“以残忍手段”的限定，法定刑随之大幅度升格，从这一点上看，应认为刑法在这里对善良风俗的保护是比较突出的，但是这并不意味着个人的自治权在这里就全部让位于善良风俗了。个人的同意虽不能对善良风俗发挥作用，但是对于其自身的身体法益，如同其自残行为一样，被害人本来是有权处分的，这也是同意在其他性质的伤害中可以出罪的根据。在这一点上，国家不宜出于保护的目的，以过于热心的家长主义姿态介入。考虑到这些因素，在同意不能作为出罪事由的基本规则的基础上，可以考虑将其作为一种刑罚减轻或从轻的事由，以平衡法益主体对其自身法益的自我决定权。
6．对同意的限制不能扩展出伤害罪之外
第234条关于善良风俗的保护，只能严格限定在这一条文自身，而不能扩展适用到其他条文上去。事实上，德国刑法学界对于第228条适用范围也存在争议，一些学者想把这一条的限制性功能扩展到其他所有同意案件中，[50]但是这并没有得到大部分学者的认同，主流观点都认为善良风俗应该严格限制在身体伤害而不应再扩展到其他构成要件上去，因为只能在立法的范围内对于法益主体自我决定的权利予以限制。[51]耶赛克认为，如果将善良风俗这一本来仅仅栖身于第228条的限制性措施予以一般化的话，那么同意作为一种正当化事由，将受到普遍性的约束，而这在一个法治国家中是难以接受的，会使公民处于国家不适当的管制之下。[52]在我国刑法的语境下，也是如此，对于故意伤害存在的同意限制，绝不能延伸到其他构成要件中去。
六、作为总结的操作性规则
综上，本文为身体伤害中的同意界限的标准设定如下的操作性规则：
规则1：得到被害人同意的身体伤害行为，原则上不构成故意伤害罪，除非行为是“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”。
规则2：除此之外，在得到被害人同意的情况下，以下行为均不构成故意伤害罪：
a. 致人轻伤的行为；
b. 致人重伤但伤害手段不是特别残忍的行为；
c. 以特别残忍的手段实施的致人重伤的行为，但没有造成严重残疾的；
d. 致人重伤且造成严重残疾的行为，但不是以特别残忍的手段实施的。
规则3：在以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的情况下，被害人同意不能作为出罪事由，但是可以考虑作为一种减轻或从轻处罚的事由。
【作者简介】
车浩，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员。
【注释】
[①] 当然，这种自治权究竟是指一种相对于法益侵害的抽象价值，还是本身就包含对法益自由处分支配的权利，对此一直以来就存在争议。Vgl. Schmidhaeuser, Strafrecht AT, 1975, 8/123f.; Stratenwerth, Strafrecht AT, 1981, Rn.210. 362f.
[②] 参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第364页。
[③] Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, §17 Rn. 94; Kuehl, Strafrecht AT, 2005,§9 Rn. 26.
[④] [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第194页。
[⑤] 参见刘树德、喻海松著：《规则如何提炼——我国刑事案例指导制度的实践》，法律出版社2006年版，第377页。
[⑥] 参见《曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案》，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第38集），法律出版社2004年版，第296号案例。
[⑦] 参见《曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案》，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第38集），法律出版社2004年版，第93、98-99页。
[⑧] 参见刘树德、喻海松著：《规则如何提炼——我国刑事案例指导制度的实践》，法律出版社2006年版，第377页。
[⑨] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第641页。
[⑩] 从各国的立法和学说来看，认为同意完全能排除身体伤害犯罪，或者同意完全不能排除犯罪，都是比较极端的少见的例子。绝对的肯定说和绝对的否定说都不是主流的观点。在我国，王政勋教授和黎宏教授主张绝对的肯定说，即认为得同意的行为在身体伤害上完全不可罚。王政勋教授认为，“承诺伤害行为的社会危害性远较故意杀人罪为小，加之其是在被害人做出承诺的情况下实施的，因此，对这种行为不宜以犯罪论处。” 王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版。黎宏教授认为，“……这种观点是将被害人同意原理贯彻到底的见解，认为在现行刑法典的范围之内，如果说最大限度地尊重个人的自主决定权的话，只要本人具有真诚的同意，同意伤害行为原则上应当否定成立伤害罪。这种观点，在德国已经成为多数说；在日本，也为前田雅英、山口厚等教授提倡。”黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。本文认为，所谓绝对的无限制的肯定说，是在个人的自治权上走得比较激进的态度。事实上，认为这样一种观点在德国是“多数说”是不符合事实的。在德国刑法中，第228条明文规定了在伤害罪的同意上存在“善良风俗”的限制，只是说不能把对身体伤害的同意限制扩展到其他没有明文规定的构成要件中去，德国绝大多数学者在这一点是基本上达成共识的。这里的重点是在同意伤害不得违背善良风俗的基础之上，不再有新的限制，而不是说绝对的、完全的没有限制。Vgl. Troendle/Fischer, StGB, 2007, §228. Rn. 9a.
[11] 耶塞克和罗克辛对此意见相反，参见[德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，我国法制出版社2001年版，第458页；[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第366页。
[12] [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第139页。
[13] 参见[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第356 页。
[14] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第259页。
[15] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第643页；《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第259页；田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第390页。
[16] Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 26.
[17] Vgl. Schmidhaeuser, Strafrecht AT, 1975, 8/123f.; Roxin, Strafrecht AT, 2006, § 13 Rn. 14.
[18] Weigend, Ueber die Begruendung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen, in: ZStW 98(1986), S.61.
[19] [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第195页。但是这里并不是说所有具备这两种情形的国家的学者都会主张“重大伤害论”，只是说明其可利用的论证资源。
[20] Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 1996, §34 Ⅱ S. 378.
[21] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第643页。
[22] 黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。
[23] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第643页。
[24] 参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第129页。
[25] 这里只是强调在同意领域中对同意人而言没有规范性意义。在普通的故意伤害中，伤害程度当然反映了行为人主观恶性等价值判断。
[26] [德]拉伦茨：《德国民法通论》（下册），劭建东等译，法律出版社2003年版，第597－599页。
[27] [日]几代通：《民法总则》，青林书院1969年版，第206页。转引自于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社2006年版，第15页。
[28] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2004年版，第467页。
[29] 陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第151页。
[30] 周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第200页。
[31] 参见周光权：《行为无价值论之提倡》，《比较法研究》2003年第5期。
[32] 比如开篇提到的案例2，被害人为了骗取保险金而让他人对自己身体造成伤害的案件，法院对此认为：“在判断同意伤害自己身体的行为是否成立伤害罪的时候，仅仅存在同意的事实还不够，而必须综合考虑做出上述同意的动机、目的，伤害身体的手段、方法，损害的部位、程度等各种情况之后加以决定。本案中，行为人出于制造过失的汽车事故、骗取保险金的目的，在得到被害人的同意之后，让其故意和自己驾驶的汽车相撞而受伤，该同意是为了实现骗取保险金这一违法目的而实施的违法行为，因此，不能成为排除伤害行为的违法性的事由。”对于这一判决理由，当然地得到主张行为无价值论的大塚仁教授的支持，因为在他看来，“基于同意实施的行为本身，其方法和程度，必须是国家社会的伦理规范所承认的。”参见[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第359页。本文赞同从伦理风俗的角度去考量，但是认为这种考量只能针对行为本身，而不是同意人的动机，因此只能局部赞同这个判决理由。
[33] 德国法院的判决认为，一般情况下，同意人作出同意的动机是否合乎道德，这并不影响同意作为出罪事由的有效性。BGH, NStZ 2000, 87 (88).
[34] Kuehl, Strafrecht AT, 2005, §9, Rn. 30.
[35] Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, S. 137 ff.
[36] 参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第85页。
[37] [日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第356 —357 页
[38] Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht, AT, 2005, §9, Rn.337; Lackner /Kuehl, StGB, 2007, §228, Rn.10.
[39] [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第367页。
[40] [美]卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第86－87页。
[41] 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第4页。
[42] 参见[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第359页。
[43] Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 1996, §34 S. 378.
[44] [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第366页。
[45] Roxin, Strafrecht AT, 2006, §13 Rn 38 .
[46] Triffterer, Strafrecht AT, 1985, Rz. 160.
[47] 当然，案例2的判决在日本也有争论，比如持“重大伤害论”的曾根威彦认为，对于不危及生命程度的轻伤，在得到了对方同意的场合，不能因为行为目的违法，马上就说该同意无效。至于案例3（断指谢罪案），曾根威彦认为，只要没有死伤危险，同意伤害行为应当是合法行为，黑社会成员的断指行为，只要是基于对方的自愿同意，至少在刑法上是不违法的。参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第61、62页。但是必须指出的是，这些不同意见即使在结果上和按照我国刑法规定得出的结论相同，也是基于不同的根据和理由。
[48] Horn/Wolters, SK, 1994, § 226a, Rn. 9. 转引自[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第367页。
[49] [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第367页。
[50] Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, S. 328.
[51] Vgl. Arzt, Willensm?ngel bei der Einwilligung,1970,S 36f.; Maurach/Zipf, Strafrecht AT, 1992, §17 Rn.65.
[52] Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 1996, §34 S. 380.
