最高人民法院院长肖扬称中国目前不能废除死刑。

      是否废除死刑，看死刑是否有利于人民的利益，是否有利于维护人民的人权，过早的取消死刑，只会纵容犯罪。①

摘要：

      死刑，是生命刑，是剥夺犯罪分子生命的一种刑罚方法。生命是事关人的生命和生存的大事。生命刑不同于其他财产刑和人身刑：生命一旦被剥夺就不可恢复。因此死刑因其严厉性成为打击犯罪和维护社会稳定的最有效武器。威慑之强是其他刑罚方法所不能比拟的。自从1764年意大利学者贝卡利亚提出废除死刑的见解以来，学术界至今争论不休。死刑是否应该被废除，各国做法不一。笔者认为死刑是否应该被废除，要根据我们现在的具体情况去决定。就我们目前的情况而言，死刑废除是不切实际的。

       T he death penalty, is a death penalty, is deprives the criminal offender life one penalty method. The life is the critical time person's life and the survival important matter. The death penalty is different with other property punishments and the person punishment: The life once is deprived may not restore. Therefore the death penalty because its severity becomes the attack crime and the maintenance social stability most effective weapon. The deterrent is other penalty methods cannot compare. Since 1764 the Italian scholar shell Culley Asia proposed has abolished the death penalty opinion, the academic circles debates unceasingly until now. Whether the death penalty should abolish, various countries' procedure not one. The author thought whether the death penalty should abolish, must according to us now the special details to decide. At present the situation speaking of us, the death penalty abolishes is impractical.

主题词：    生命权  死刑  死刑适用条件  死刑废除      

在谈论死刑存废问题时，我们有必要对死刑的产生和适用条件做一简单的概述。

         （一）  死刑的产生

死刑在远古时代就存在。生产力的发展是促进死刑产生和发展的因素之一。原始社会生产力水平低下，简陋的工具和简单生活主要是为了满足温饱既生存的需要。劳动产品也实行平均分配制度，形成了一个没有纷争的大同社会。随着生产力的逐渐发展，出现了剩余产品，于是部落和氏族之间开始了掠夺。为了占有更多的剩余产品，开始了“大刑用甲兵”的对外厮杀，“其次用斧”的对内屠杀现象。“刑起于兵”，也正是因此而出现了死刑。而“兵”和“争”是生产力发展的必然产物，这就说明生产力的是促进死刑产生的重要因素。②死刑经过了几千年的发展，经历了由人治到法治，不断完善和发展的过程。

                                       （二） 死刑的适用条件

         死刑因其残酷性和严厉性也被称之为“极刑”，所以对死刑的使用应该谨慎，防止滥用。死刑作为剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，在我国包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行（死缓）两种情况（死缓不是独立的刑种，而是死刑的一种执行制度）。我国对死刑的适用条件做了限制性的规定。主要是从死刑的适用条件、对象、程序和制度上进行限制。

1．  《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这表明，适用死刑的条件是犯罪分子所犯的罪行极其严重。所谓“极其严重”，应根据犯罪分子所犯之罪的性质、情节、社会危害性和人身威胁性来综合考虑。

2．  《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这是对我国死刑适用对象的限制规定。笔者建议：新颁布实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》第21条第3款规定：年满70周岁以上的人违反治安管理，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。本法第21条第4款对于怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女也作了相同的规定。《刑法》规定死刑的适用对象可否比拟《中华人民共和国治安管理处罚法》，对犯罪时70周岁以上或哺育自己不满一周岁婴儿的妇女不适用死刑或减轻处罚，给予人道主义的关怀，使法律更加具有人性化呢？

3．  《刑法》第20条规定：可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件由中级人民法院第一审管辖审理，既管辖限制；《刑法》第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第337条第4款规定：“最高人民法院核准死刑的判决和裁定”；全国人大为适应同犯罪形势作斗争，授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准因杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火等暴力性犯罪被判处死刑的案件；最高人民法院通过三次通知依法授权云南省、广东省、广西壮族自治区、四川省、甘肃省、贵州省的高级人民法院行使毒品案件的死刑核准权；《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条规定：“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。这是对死刑核准程序的限制。

4．  对死刑的执行制度上限制规定：《刑法》第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期两年执行”；在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑；关于在死刑缓期执行期间犯罪分子的故意犯罪，应该在何时执行死刑，学者意见不同。③《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第338条规定：“最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决、裁定，应当由最高人民法院院长签发执行死刑命令；最高人民法院授权高级人民法院核准的死刑立即执行死刑的判决、裁定，应当由高级人民法院院长签发执行死刑命令。”以上是我国对于死刑适用的限制规定，说明了我国在死刑适用问题的态度是谨慎的。死缓制度的创设给犯罪分子争取宽大处理，改过自新的机会。

                                           （三）死刑存在之必要性

      死刑存废争论的一个焦点问题是：国家是否有权处分他人（包括犯罪分子，以下同）的生命。学者对此有两种观点：一种是国家无权处分他人的生命，生命权具有绝对的排他效力，因此死刑应废除；另一种观点是国家有部分处分他人生命的权力。笔者基本上同意第二种观点。生命是自然人依法享有的，主要体现在人之生命权上。生命权是自然人依法享有的以其生命利益为客体的人格权。内其包含生命安全维护权和生命利益支配权。④生命权的行使前提是依法行使，应该符合社会公共利益，同时不能妨碍他人正当合理的权利的行使。所以说生命权的行使受法律的限制和道德的约束。对犯罪分子适用死刑的前提是因其实施了违法的犯罪行为、并具有构成犯罪的实质要件、符合国家法律政策规定的判处死刑的情节、依法应予以宣判和执行的。所以剥夺犯罪分子生命，应认为是对生命权绝对排他效力的一种例外。从另一个角度生命价值对等来说，假设国家没有处分他人生命的权力，就犯罪分子的犯罪行为导致受害人死亡，被害人的生命被非法的人为剥夺这一事实上看，国家没有处分犯罪分子生命的权力，那么国家对其他社会公民（具有善意的社会公民）则更没有处分其生命的权力，犯罪分子何以人为的非法剥夺他人的生命呢？这种行为应受到怎样的对等对待和处罚？因此说国家没有处分他人生命的权力就存在不完善之处。另外，对于一些负有特殊职责的人，当需要以其生命来履行其职责时，如军人征战在战场上，刑警在执行任务中等等，应当牺牲自己的生命利益来维护国家、社会及他人利益的时候，如其不作为则可能意味着违法甚至是犯罪，作为就有可能献身，而作为的这种献身不正是国家在行使处分他人生命的权力吗？⑤我们不问国家是以何种方式行使，如果不承认国家有处分他人生命的权力，这又作何解释？所以说，只要认为国家有权要求其公民为国捐躯，可怕牺牲，那么我们也得主张国家有权行使最可怕的刑罚；如果国家有权赞赏其英雄，她便又有权处死犯罪的罪大恶极者。没有死刑，就无法表达对谋杀的道德谴责。⑥

         死刑是国家对刑罚的一种态度，是以国家的名义作出的，当出现了严重危害社会和人民犯罪的时候，就应该采用最为直接的、最严厉的手段予以惩罚。死刑是犯罪分子自由选择的结果，如其实施的犯罪不是罪大恶极，怎能被判处死刑？这正是一种因果关系存在导致的事实。死刑的废除就我国现实情况是不能实现的。废除死刑不具有社会心理基础，公众还不能接受，有可能引起社会混乱，给群众带来不满。黑格尔认为：死刑的最大威慑力来源死刑的不可撤消性。任何人只要是可受威胁的，死刑对其的威慑作用大于终身监禁。因为后者可以且常常被撤销，只有死刑不可撤销。⑦死刑维持目前的现状具有合理性。

l         死刑具有一定的公正性，公平性。从价值角度上讲，等价便是公正，不等价则是不公正。死刑以剥夺人的生命为内容，杀人罪也是剥夺人的生命，而生命与生命在价值上是对等的，因此死刑与杀人罪具有等价性而具有明显的公正性。⑧在诸多的价值中，正义是一种价值体现。法对正义的实现作用有惩罚罪恶以伸张正义。正义的要求，对于恶行做出否定评价，对于善行应给予褒扬。⑨死刑是一种公正的道德观念。中国经过奴隶社会、封建社会、半殖民地半封建社会到今天的社会主义社会，“杀人偿命，欠债还钱”的思想已经是久存于人的观念之中。这种朴素平等的、公正的意识观念作风在社会生活中得以流传和运用。在犯罪分子非法剥夺了他人的生命时，没有生命更好的办法或判决使得受害人近亲属和广大人民群众能心服口服。如果在道德和现实之间进行选择，人们往往更多的是选择现实，既看的见的一种实在的正义。所以正义兑现应该在现实中，在现在兑现，而不能停留在口头上或纸上，而死刑就是一种兑现形式。⑩康德说过：谋杀人者，必须死。在这种情况下，没有法律的替代品或替代物能够用他们的增或减来满足正义的原则，没有类似的生命的东西，也不能在生命之间进行比较。处以死刑这种最为直接的处罚方法使民众最能平民愤，最有利于安慰被害人近亲属。

l         执行死刑，犯罪分子的生命被依法剥夺，犯罪生命的个体消灭，从根本上遏止了犯罪分子再犯的可能性。生命个体不存在，彻底的杜绝了犯罪分子再犯的可能，避免了“放虎归山再伤人”现象的出现。对罪大恶极的犯罪分子处于死刑，同时也是社会负担的一种减轻，既节约了对犯罪预防、教育的成本又免除了因废除死刑而改判无期徒刑带来的处罚成本的增加。但是有的学者也主张对犯罪分子判处死刑，不利于犯罪分子的改过自新。笔者认为，给予犯罪分子悔过自新的机会，应该结合犯罪分子所犯罪行的性质、情节轻重，社会危害性及人身威胁性的大小考虑。被判处死刑的犯罪分子其实施的犯罪行为所带来的社会危害性已经远远的大于其犯罪行为本身的危害性。如根据犯罪分子所犯罪行依法应对其判处死刑而不对其处以死刑，则会造成“法不责重”的假象，是对犯罪的一种纵容。另外，我国在死刑这一刑种的基础上创建性的扩展实施了死缓制度，其实质是对判处死刑的犯罪分子如没有必要立即执行的，则可使用缓刑。这是法官结合犯罪分子所犯罪行的综合因素考虑的结果。这本身就是给予犯罪分子改过自新的机会。但是，实践中往往会出现对死缓运用不适当的情况，轻罪重判现象比较突出。

2、       从事物发展的状态看，一事物之所以能存在，则他必然具有一定的必要性和合理性，否则就会被淘汰。死刑从原始的同态复仇到今天逾几千年，没有被抛弃，反之却变得制度化、规范化、法制化。其存在的理论基础由过去所主张的“报复说”向现今的“报应说”倾向。这本身已经说明了其存在有重要的价值。

3、         死刑存在必要性之一就是死刑的警示作用是其它刑种所不能比拟的。一般来说犯罪分子在进行犯罪之前，特别是有预谋的故意犯罪，犯罪分子大体上是可以清楚自己所作所为带来的社会后果和应受的法律处罚力度的轻重。因此死刑的存在使得犯罪分子在进行犯罪之前首先要考虑因其犯罪所要付出的代价。以生命的付出为代价去换取现实利益是否值得，是否死得起所。死刑的严厉性和剥夺了生命的不可恢复性不容其忽视。所以说死刑在遏止犯罪分子预谋作案、伺机作案和对社会公众的警示上有其独特的不可代替的作用。

l4、        死刑的审判与执行是依法进行的，同时也符合罪行法定的原则。死刑之审判和执行是法律上对于性质、情节严重，人身威胁性和社会危害性较大的犯罪分子依法宣告和执行的。这种法定刑的存在避免了被害人一方采用私刑进行打击报复，进而比较对等的对待被害人。如果一方付出了生命的代价，而另一方因法律上的缺陷（既法律上不存在处以死刑这一刑罚） 而令其所付出的代价小于另一方，难免受害人一方就采取报复手段去对待犯罪分子。这样会更加的扰乱社会秩序，同时也会致法律适用于尴尬的境地。

5、        死刑的废除应根据我国的国情来决定，要与国情相适应。针对我国目前的具体情况，死刑的废除是无法实现的。截止2000年10月，在国际上彻底废除死刑的国家有78个，事实上废除死刑的国家有38个，仅对普通犯罪废除死刑的国家有10个，目前，71个国家保留死刑制度。⑿虽然从数字上看国际上实际废除死刑的国家居多数，但是我们也不难从中发现：废除死刑的国家一般是在发达国家进行的。这与其发达的经济和高度的政治民主是分不开的。我们国家的经济在近些年来飞速的发展，但总体的经济水平和经济规模和发达国家相比还是有很大的差距的。民主和体制不是很完善。特别是对于一些利用职务上的便利的犯罪，由于体制的原因使其有很大的机会逃避法律应给予的制裁。如果废除死刑，必然造成观念上的不平等，可能会导致更多的人利用各种有利条件从事违法的行为。随着经济的进一步发展，政治民主的不断完善，不平情绪引起的暴力案件也许会有所增加，需要用严厉的法律手段对恶性的谋杀、抢劫、强奸等暴力犯罪行为给予震慑和最严厉的打击以维护社会的稳定和保障人民的生命财产安全。同时，社会日新月异，情况更加复杂，也难免会在一定时期出现性质和影响极其恶劣的犯罪，而死刑则是对其最为有效的处罚手段。

6、        随着社会的发展，法制不断的健全和完善，司法人员的专业素质不断提高，会进一步的改进立法技术，减少司法审判和执行可能会出现的错误，避免错杀。2005年12月7日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求各高级人民法院在继续坚持对检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，自明年1月1日起对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件一律开庭审理，明年下半年对所有死刑二审案实行开庭审理。这说明了国家对死刑判处对高度重视，从程序上对被告人权益的进一步救济，防止错杀，减少冤案，力求死刑制度的运用更加的合理。民众法律意识的提高，也会对死刑的适用加以监督。

                                               （四）结束语

      人最宝贵的是生命，生命对于任何人来说只有一次。非法剥夺他人生命，是对法制的粗暴践踏，也是对人权的肆意侵犯。死刑的存在，正义、公平价值利用生命对等的方式得以体现。但我们在主张死刑的保留，也应主张死刑的适用要谨慎，罪责刑要相适应。既要保护被害人的合法权益，又要维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这样才能避免一些不必要的争议，使我国的刑罚政策的运用更加合理。

                                                2004年冬

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 参考书目：

⑴．摘自外交部发言人孔玉玺：各国应视具体情况决定是否废除死刑，2001-6-12。

⑵．胡云腾，《存与废 死刑基本理论研究》，中国检察出版社，2000年版，第46-47页。

⑶．高铭暄 马克昌，《刑法学》，北京大学出版社 高教出版社，2000年版245-248页。

⑷．郭明瑞，《民法》，高教出版社，2003年版，第158页。

⑸．同上。

⑹．胡云腾，《存与废 死刑基本理论研究》，中国检察出版社，2000年版，第108，111页。

⑺．胡云腾，《存与废 死刑基本理论研究》，中国检察出版社，2000年版，第113，115页。

⑻．《死刑问题三人谈》之一，《中国律师》1998年第9期52-53页。

⑼．张文显，《法理学》，高教出版社，1999年版，第257页。

⑽．《法律论坛》，2004-11-6。

⑾．参见杨春洗《世界范围内死刑存废现状和中国死刑问题》。