【摘要】证人出庭作证制度的建立，被誉为2012年刑事诉讼法修正案的“亮点”之一。但由于立法者在立法思想上的相对保守以及立法能力和立法技术上的明显不足，新刑诉法确立的证人出庭作证制度，在证人出庭的范围、强制证人出庭的手段以及证人不出庭的法律后果等基本制度面，都遗留下了一定的缺憾和问题。由于我国司法现实的复杂性，这些制度上的缺陷可能在实践中产生制度空转甚至制度反转效应，使得促使证人出庭的立法目的落空。
【正文】
［新刑事诉讼法实施的微观视角（3篇）］主持人：万毅教授
［主持人按语］从某种程度上讲，法律总是遗憾之作，新刑事诉讼法也概莫能外。事实上，新刑诉法一经颁布，部分条文旋即引发论争甚至批评，其实施过程中亦凸显诸多问题。但立法永远无法解决司法的问题，更多地应诉诸法解释的途经予以解决，而不是动辄修法。我国刑事诉讼法学研究长期以来习惯于围绕立法活动进行宏大立论，对于法律解释的技术问题殊少关注，尤其是缺乏将一个“恶法”解释为“良法”的共识和能力。基于此，笔者近年来力倡刑事诉讼法学研究坚持两条研究路线—“技术的路线”和“法解释学的路线”，希冀将宏观问题微观化、价值问题技术化，力图通过法律解释学的运用，使刑事诉讼法学真正成为一门解决实践问题的“实学”。由于笔者的上述认识与《甘肃政法学院学报》注重问题意识的办刊宗旨高度契合，遂有了“新刑事诉讼法实施的微观视角”这个专栏以及呈现在读者面前的三篇“法解释学”论文。读者或可从中体味到“法解释学”一贯的主张：刑事诉讼法学研究应当转变只注重理论建构、宏大叙事的“屠龙术”风格，更多关注刑事诉讼法条文的解释适用、微观操作等“针线活”，由此方能实现刑事诉讼法的技术理性，构建刑事程序法治化的微观基础。
证人出庭作证制度的建立，被誉为2012年刑事诉讼法修正案的“亮点”之一。的确，证人不出庭、书面证言滥用，已被公认为是我国刑事诉讼制度的“痼疾”之一。本次刑诉法修改对症下药，在立法上明确了证人出庭的范围，加强了对证人的保护，这对于敦促证人出庭作证以及核实证据、查明案情、正确判决均具有重要意义。然而，由于立法者在立法思想上的相对保守以及立法能力和立法技术上的明显欠缺，新刑诉法确立的证人出庭作证制度在证人出庭的范围、强制证人出庭的手段以及证人不出庭的法律后果等关键环节，均遗留了一定的问题和缺憾。由于我国司法现实的相对复杂性，这些制度设计上的缺陷，很可能在实践中经由时间和空间的发酵，而形成一种制度“空转”效应，使得促使证人出庭作证的立法目的完全落空，甚至出现证人“依法不出庭”等制度“反转”效应。正是基于此种忧思，本文拟从法解释学的角度，围绕证人出庭制度的若干基本问题，包括证人出庭的范围、强制证人出庭的手段以及证人不出庭的法律后果等展开初步探讨，以揭示现行法律规定的弊端，探讨完善证人出庭作证制度的方法和策略。
一、关于证人出庭作证的范围
从证据法理上讲，要求案件的所有证人都出庭作证，既不经济，亦无必要。因此，立法上构建证人出庭作证制度的目的，并非旨在让所有证人都出庭，而是敦促那些重要的、关键性证人出庭作证。对此，新刑诉法第187条明确规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”根据该条规定，证人出庭作证，应当同时具备三个条件：（1）公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；（2）该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；（3）人民法院认为证人有必要出庭作证的。具体而言：
一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议。这意味着法律授权控辩双方对证人证言的证据能力享有一定的程序处分权，即，只要控辩双方未对证人证言明确表示异议，则书面证言亦可使用。之所以将控辩双方同意（无异议）作为直接言词原则或传闻证据排除规则之例外，在控辩双方同意的前提下，允许传闻证据的使用，是因为“按传闻法则的重要理论依据，在于传闻证据未经当事人之反对询问予以核实，乃予排斥。惟若当事人已放弃对原供述之反对诘问权，于审判程序表明同意该等传闻证据可作为证据，基于证据资料愈丰富，愈有助于真实发现之理念，此时，法院自可承认该传闻证据之证据能力。”{1}换言之，证人出庭作证制度之设立，旨在保障直接言词原则或传闻证据排除规则，而直接言词原则或传闻证据排除规则，又是为确保双方当事人的反对诘问权或曰对质权而设的。既然控辩双方 [1]本身对使用书面证言并无异议，那么，可视为当事人已放弃了对该证人证言的对质权，则该书面证言自然可在法庭上使用。对此，即使明文采行直接言词原则或传闻证据排除规则的法治国家，在立法上也是予以认可的。例如，日本刑事诉讼法第326条规定，被告以外之人在审判外之陈述，经当事人于审判程序中同意作为证据的，法官可以承认该传闻证据的证据能力。这意味着，只要当事人无异议，证人可以不出庭，其书面证言可作为裁判定案的基础。
二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。换言之，只有对案件定罪量刑有重大影响的重要证人、关键证人，才需要出庭作证。但何谓“对案件定罪量刑有重大影响”？立法上语焉不详。新刑诉法出台后，立法机关曾经就此撰文解释道：“证人证言对‘定罪量刑有重大影响’包括直接目击案件的发生，是案件主要甚至唯一的证人，对于印证其他可能定案的证据具有重要意义等。既包括单独影响定罪、量刑，也包括既影响定罪，也影响量刑。”{2}406但这一解释仍然比较模糊，笔者认为，司法实务中在具体操作时可以借鉴相关司法解释的规定。2010年出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》曾经要求对于那些关系到死刑案件定罪量刑的重要事实、关键事实，必须达到“结论唯一”的证明标准，而在针对哪些事实属于死刑案件的重要事实、关键事实时，该《规定》第5条第二款明确指出：“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。”显然，上述七项事实就属于关系到死刑案件定罪量刑的重要事实、关键事实。笔者认为，这七项事实不仅是关系到死刑案件定罪量刑的重要事实，也是关系到所有刑事案件定罪量刑的重要事实。因此，我们完全可以将＿上述七项事实视作判断证人证言是否“对案件定罪量刑有重大影响”的标准，即，凡是证人证言涉及到上述七项事实的，都可视为对案件定罪量刑有重大影响，进而要求证人必须出庭作证。
三是人民法院认为证人有必要出庭作证的。立法上设立证人出庭制度的目的，还在于确保法庭核实证据、查明案情，作出正确的判决。因此，在哪些证人应当出庭的问题上，承担审判职能的人民法院自当享有一定的裁量、酌处权。问题在于，所谓“人民法院认为证人有必要出庭作证的”，与前面两个条件之间究竟是并列关系，还是选择关系？根据全国人大法工委刑法室的解释：“根据本款规定，证人证言在同时符合三个条件的情况下，证人应当以出庭的方式作证。”{3}据此，上述三项条件之间系并列关系而非选择关系，只有在同时符合三个条件的前提下，证人才应当出庭作证。
新刑诉法的这一规定，明显背离了之前司法解释的既有规定和《刑事诉讼法修正案（草案）》所确立的方案。2010年出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条第1款曾明确规定：“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的； （二）人民法院认为其他应当出庭作证的。”依据该条规定，所谓“人民法院认为其他应当出庭作证的”，与前一项规定即“人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的”之间，是选择关系而非并列关系。换言之，即使人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言无异议，只要人民法院认为有必要，仍然可以要求证人出庭作证。这一内容在2011年8月全国人大法工委公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》中再次得到重申，该《草案》第186条第1款明确规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”该条款中的“或者”一词表明，前后两者之间是选择关系，只要人民法院认为证人有必要出庭作证，证人就应当出庭作证。但在2012年3月《刑事诉讼法修正案》正式通过后，我们突然发现，立法者对上述条款进行了文字调整，草案原本采用的选择式表述方式，在正式案中被改为了并列式表述方式。由此，人民法院丧失了要求证人出庭作证的裁量权，证人是否出庭作证，必须同时具备三项法定条件，即使人民法院认为证人有必要出庭作证，但若公诉人或被追诉方无异议，证人也无需出庭作证。法理上该当如何评价这一立法调整和转向？对此，笔者持否定态度，这是因为：
首先，从客观效果来看，立法上采取并列式表述，要求证人出庭须同时具备三个条件，客观上使得证人出庭的条件趋于严格，证人出庭的范围被进一步压缩，在司法实务中将导致证人出庭的比例降低。而这与本次刑诉法修改旨在敦促证人出庭作证的修法目标南辕北辙。更为重要的是，由于立法上严格了证人出庭的条件，可能使得证人不出庭现象在新刑诉法下取得合法地位，证人不出庭，将不再是违法行为，而是合法行为，从而产生“证人依法不出庭”、“证人出庭违法”等令人啼笑皆非的司法悖论。
其次，这一立法调整和转向，在客观结果上对被告方是不利的。按照新刑诉法的规定，证人出庭须同时具备三个条件，只要被告方不表示异议，证人事实上就无需出庭作证。但问题在于，我国目前的刑事辩护率极低，绝大多数刑事案件并没有辩护律师的参与，而在辩护律师缺席的情况下，缺乏法律知识的被告人其实很难对证人证言表示出恰当的异议，如此一来，被告人很可能就会因此而丧失对该证人证言的对质诘问权。原本在被告人未对证人证言表示异议的情况下，人民法院仍可依职权通知证人出庭作证，从而在客观上使被告人的对质诘问权得到保障和实现。而根据新刑诉法第187条的规定，人民法院丧失了依职权通知证人出庭的权力，一旦被告人不明确表示异议，法庭就将依据书面证言定案，而这对于缺乏辩护律师帮助的被告人而言，显然是非常不利的。
再次，这一立法调整和转向，违背了法官依职权调查原则。在完全的当事人进行主义诉讼模式下，是当事人而非法官主导证据调查程序，通知哪些证人出庭作证，完全由控辩双方自行决定，法官既不介入证据调查过程，也不自行调查取证。然而，我国刑事诉讼法虽然在庭审阶段引进了部分对抗制因素，却并未完全采行当事人进行主义，而是维持了职权主义为主体的审判体制，尤其是保留了法官依职权调查取证的原则，允许法官在对证据有疑问的情况下，依职权启动证据调查程序，对证据进行调查、核实。对此，新刑诉法第191条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。据此，如果法官在法庭审理过程中对证人证言存有疑问的，可以依职权对该证人证言进行调查核实，包括要求该证人出庭作证。然而，问题在于，依据新刑法第187条的规定，人民法院丧失了依职权通知证人出庭作证的权力，只要控辩双方对证人证言不表示异议，法院就无权要求证人出庭作证。如此一来，新刑诉法第187条与第191条之间就产生了事实上的规范冲突，而严格执行第187条确立的证人出庭条件，就将架空我国沿袭多年的法官依职权调查原则。
或许正因为虑及于此，在最高人民法院研究室编著的司法解释理解与适用配套丛书《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》中公然提出：“即使控辩双方对证人证言未提出异议，人民法院认为该证人证言存在疑问的，也可以依职权通知证人出庭作证。”{4}但这一解释明显超越了法律条文的本意和立法原意，属于无效的“越权解释”。笔者认为，新刑诉法第187条是一条失败的立法，建议全国人大常委会通过立法解释的方式，对该条内容进行实质性修改，回到之前司法解释的既有规定和《刑事诉讼法修正案（草案）》所确立的方案，即改并列式表述为选择式表述。
二、关于强制证人出庭作证的手段和证人拒不出庭的惩戒问题
新刑诉法第188条规定：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条规定确立了强制证人出庭作证制度，据此，对于证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院有权强制其到庭。然而，从诉讼法理上分析，新刑诉法的该条规定，却存在颇多值得检讨之处。
首先，既然名为强制证人出庭，即意味着需要对证人的人身采取某种强制性手段，以迫使他到庭陈述。但问题在于，立法仅仅授权人民法院可以强制证人到庭，却并未明确规定人民法院强制证人到庭的具体手段。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称“高法《解释》”）第208条中规定：“强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。”据此，实务中强制证人出庭，应当使用《强制证人出庭令》。但这一规定存在两个比较突出的问题：一是所谓“强制证人出庭令”，究竟应当如何执行，尤其是通过何种强制性手段保证证人出庭，仍然不明确，例如，对证人是否可使用械具？二是对所谓《强制证人出庭令》的性质的认识问题。高法《解释》生造了《强制证人出庭令》这一司法文书和强制手段，但却增加了法理上对该手段性质的认识困惑，所谓强制证人出庭令，究竟是否属于诉讼强制措施的范畴？从法理上讲，强制证人出庭的手段，因带有人身强制性，自然属于“诉讼强制措施”的范畴，但我国刑事诉讼法虽然明文规定了五种限制人身自由的诉讼强制措施：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，然严格按照刑诉法的规定和我国理论界的通说，刑事诉讼中的强制措施，只能适用于犯罪嫌疑人和被告人，而不得适用于其他诉讼参与人。因此，强制证人出庭作证，是不能采用这五种强制措施的。正因为如此，高法在《解释》种才生造了《强制证人出庭令》这一强制手段。但这一游离于强制措施体系之外的强制手段，却使得理论上对其性质、属性的界定，成为一个令人难以回答的问题。其实，无论是从法理还是比较法的角度讲，强制证人出庭作证，实际就是强制证人到庭并保全其证言，类似于拘传被追诉人到场应讯，因而强制证人出庭作证最适当的手段就是拘传，这也是域外法治国家的普遍作法，例如，《日本刑事诉讼法》第152条规定：“对于不接受传唤之证人，得再传唤或拘提（即拘传—笔者注）。”因此，笔者认为，高法《解释》生造《强制证人出庭令》纯属画蛇添足之举，徒增理论上的繁琐。为此，笔者建议，通过全国人大常委会立法解释的形式，对拘传的适用对象和条件进行修改，明确规定：“证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以拘传其到庭。”
其次，新刑诉法第188条第二款规定：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”据此，证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证的，人民法院有权以训诫、拘留的方式进行处罚。《刑事诉讼法修正案（草案）》曾经直接规定，证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。笔者当时即认为，这一规定过于直接、严厉，不符合比例原则的要求。后《刑事诉讼法修正案》正式通过时，将之修改为“先训诫、后拘留”。笔者认为，所谓训诫，显然过轻，对拒不出庭的证人很难真正形成压力，进而敦促其出庭；而拘留又过重，关键是以拘留方式处罚证人，并不能真正达到强制证人出庭的目的，因为证人一旦被拘留，即“身陷囹圄”而不可能再作为证人出庭，这反倒会延宕庭审进行。因此，对证人的处罚，既要考虑比例原则，又要考虑通过处罚达到敦促证人出庭作证的目的。基于此，笔者建议，全国人大常委会通过立法解释的方式，在训诫和拘留中间增加“罚款”这一措施，即证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，予以训诫；经训诫仍不悔改的，处以罚款；罚款后仍拒不作证的，方可决定拘留。
三、关于近亲属免予出庭作证的问题
新刑诉法第188条明文规定了被告人的配偶、父母、子女可以免予出庭作证的权利，遂引发学界及社会热议我国刑事诉讼法是否确立了近亲属拒绝作证权或曰作证豁免权的问题。但实际上，新刑诉法第188条关于被告人的配偶、父母、子女可以免予出庭作证的规定，存在相当大的问题：
一是立法上仅规定被告人的配偶、父母、子女在审判阶段享有出庭作证的豁免权，从而留下一个“盲点”，即在侦查阶段，侦查机关可否要求其作为证人接受询问？对于该条的立法目的，立法机关曾经指出：“主要是考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系和社会和谐的构建”。{2}409但从法理上讲，既然本条立法之目的在于尊重和维护“亲亲相隐不为罪”的文化传统以及家庭成员之间的人伦亲情，那么，被告人的近亲属不仅有权免于在审判中向法官作证，亦应当免于在侦查中接受警察调查，更不得将其询问笔录作为证据在法庭上出示。从域外立法例来看，被告人的近亲属既然享有作证豁免权，当然就有权在侦查阶段拒绝侦查机关的询问，如此方可称为“拒绝作证权或作证豁免权”。但新刑诉法出台后，立法机关又撰文明确指出：“这里的规定是免予强制出庭，不是拒证权……本款规定并没有免除其作证的义务，只是规定在庭审阶段可以免予强制到庭。”{2}409对于高法《解释》笔者曾经在《刑事诉讼法修正案（草案）》出台后上书全国人大法工委，建议将第188条中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”这一但书规定，移至第59条第一款，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”，由此构建起真正意义上的近亲属拒绝作证权。但立法者并未接受，这说明，立法者在立法思想上顾虑重重，既想革新传统的“大义灭亲”式作证条款、推动我国刑事诉讼制度的文明化进程，又想维护打击犯罪的实效性，权衡折中之下，遂出现了这种既免予近亲属在庭审阶段强制出庭作证，又要求其在侦查阶段接受调查、询问这样不伦不类的立法。
二是如何保障被告人的对质诘问权。对质诘问权是被告人的基本诉讼防御权之一，它要求在整个诉讼程序中，被告得有机会与作出不利于己之陈述的证人对质并展开询问。有学者指出，新刑诉法第188条关于近亲属不得强制出庭作证的规定，妨碍了被告人面对并质询反对自己的证人的权利。该观点认为，由于亲属证言用于定罪，被告人应当享有面对和质询权，除非被告放弃这一权利，在具备出庭条件的情况下，应当让有争议的、提供了不利证言的证人出庭接受质询。而第188条的规定，将证人是否出庭的选择权赋予被告近亲属而不赋予受犯罪指控的被告人，亦有违程序公正的要求。因此，为实现程序公正的基本要求，保证法院的审判质量及被告人应享有的诉讼利益，应当赋予被告人一种权利，即如果其近亲属提供了不利证同，只有在被告人同意的情况下，其近亲属才能拒绝出庭作证。{5}对此观点，笔者表示部分赞同，即赞同其提出的问题，但不同意其提出的改革方案，因为，如果按照该观点，只有在被告人同意的情况下，其近亲属才能拒绝出庭作证，这等于将近亲属拒绝出庭作证的权利主体改造为了被告人，这显然是超越立法、于法无据的，因为新刑诉法的表述非常清楚：“人民法院不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证”，这意味着，被告人的配偶、父母、子女享有免予强制出庭作证的权利，该权利的主体是被告人的配偶、父母、子女，而非被告人本人。因此，要求在被告人同意的情况下，其近亲属才能拒绝出庭作证，这等于将近亲属拒绝出庭作证的权利主体改造为了被告人。笔者认为，更为妥当的作法是，近亲属如果提供了对被告人不利的证言，而又准备在审判期间拒绝出庭作证的，那么，在该案件的审前程序阶段（侦查或起诉），应当确保被告人有机会与该近亲属对质。如此，则既能确保被告人的对质诘问权，又不违反现行刑事诉讼法的规定。
四、证人不出庭时书面证言的效力问题
新刑诉法第187条第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”据此，鉴定人无正当理由拒不出庭的，鉴定意见将不得作为定案的根据。但立法上并未明确规定，证人不出庭，其书面证言是否不得作为定案的根据。前已述及，证人出庭作证制度，本身并非目的，而是为了落实直接言词原则或传闻证据排除规则，确保当事人的反对询问权，因此，证人不出庭，即意味着当事人的反对询问权落空，该证人证言即应作为传闻证据予以排除，而不得作为定案根据，这是直接言词原则或传闻证据排除规则的题中应有之义。
然而，我国新刑诉法一方面通过立法构建了证人出庭作证制度，甚至强制证人出庭作证，但另一方面却又不明文禁止书面证言的使用。这就使得司法实务中即使证人不出庭，书面证言仍可在法庭上使用，并且只要经过质证，可以确认其真实性的，即可作为定案的根据。对此，新刑诉法实际上再次重申了2010年“两高三部”在《死刑案件证据规定》第15条中确立的书面证言运用原则，即只有“经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据”，换言之，即使证人经依法通知不出庭，但只要其书面证言经质证可以确认其真实性的，仍然可以作为定案的根据。这一作法，实际上将使得证人出庭作证制度因为缺乏法律后果上的保障而成为一种“空中楼阁”，而所谓新刑诉法确立了直接言词原则或传闻证据排除规则，更成为一个奢谈。
