【案情回放】
2010年9月至2011年4月，上海盛禄公司法定代表人、总经理叶某为打开市场销路，伙同销售经理徐某和生产主管谢某，在明知蒸煮类糕点使用“柠檬黄”食品添加剂违法的情况下，仍大量生产添加“柠檬黄”的玉米馒头，并销往多家超市，销售金额达62万余元。同期，还回收超市过期或即将过期的馒头重新用作生产馒头的原料，并以出厂日期作为生产日期在产品包装上标注。经抽样检查，玉米馒头中含有“柠檬黄”成分，属于不合格产品。
2011年9月26日，上海市宝山区人民法院认定：盛禄公司违反国家禁止性规定，生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，被告人叶某作为公司主管人员，被告人徐某、谢某作为直接责任人员，均已构成生产、销售伪劣产品罪。因盛禄公司已被吊销营业执照，不再追究刑事责任。徐某、谢某系从犯，且认罪态度较好，减轻处罚。盛禄公司还将过期、即将过期食品作为原料继续生产，对各被告人酌情从重处罚。法院遂以生产、销售伪劣产品罪分别判处被告人叶某有期徒刑九年，并处罚金65万元；判处被告人徐某有期徒刑五年，并处罚金20万元；判处被告人谢某有期徒刑五年，并处罚金20万元。
一审判决后，被告人叶某以销售金额只有40万元等为由向上海市第二中级人民法院提出上诉。上海二中院经审理认为，叶某、徐某、谢某犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。2011年11月22日，上海二中院裁定驳回上诉，维持原判。
【各方观点】
本案中被告人的行为是否构成犯罪，如何定罪量刑，存在以下几种观点：
公诉机关：被告人叶某作为盛禄公司主管人员，被告人徐某、谢某作为直接责任人员，以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额计62万余元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，叶某系主犯；徐某、谢某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。徐某、谢某认罪态度好，可以从轻处罚。
辩护人：被告人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪，理由是：第一，被告人对馒头中禁止添加“柠檬黄”的规定不明知，即欠缺刑事违法性认识；第二，“柠檬黄”属于食品添加剂，允许添加的食品非常广泛，无证据证明少量食用“柠檬黄”对人体会造成伤害，即被告人行为的社会危害性不大；第三，回收过期、即将过期的馒头继续使用、生产日期标注不实这些情节属于行政违规，无量化标准，且食品超过保质期未必变质，不属于不合格产品，故不应作为追究刑事责任的依据。如果构成犯罪，考虑主观恶性小、社会危害性不大等因素，应减轻或免除处罚。
某学者：司法实践中，对于危害食品安全犯罪案件一般以生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。添加的“柠檬黄”属于食品添加剂，并非有毒、有害的非食品原料，故不构成生产、销售有毒、有害食品罪。在生产、销售的玉米馒头中违规添加“柠檬黄”，尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。但生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，构成生产、销售伪劣产品罪。徐某、谢某系从犯，且认罪态度好，应减轻处罚。本案社会危害性大，且将过期、即将过期食品作为原料继续生产，应作为酌情从重量刑情节考虑。
【法官回应】
对被告人应以生产销售伪劣产品罪定罪处罚
叶某、徐某、谢某生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头案即“染色馒头”案，是一起严重破坏社会主义市场经济秩序的危害食品安全犯罪案件，引起社会各界的广泛关注，具有严重的社会危害性。该案系危害食品安全犯罪领域的典型案例，对于处理类似案件具有参考价值。分析本案的定罪与量刑，应先对危害食品安全犯罪主要所涉罪名之间的关系及选择作一探讨。
1．危害食品安全犯罪中的罪名关系及选择
司法实践中，对于危害食品安全犯罪案件一般以生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，也有少数案件以危险方法危害公共安全罪等罪名定罪处罚。
生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于危害食品安全犯罪主要涉及的罪名，前罪危害的是食品的纯洁性，而后罪危害的是食品的单一性，区分两罪的界限主要在于有没有在食品中掺入有毒、有害的非食品原料。
不符合安全标准的食品和有毒、有害食品都属于伪劣产品，因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定。实践中从事食品的生产者、销售者，如果所生产、销售的食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。如果所生产、销售的食品不符合食品安全标准，但不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，由于不符合食品安全标准的食品属于伪劣产品，如果构成生产、销售伪劣产品罪的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。如果生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪的，属于法条竞合。一般来说，对于法条竞合，特别法条优先于一般法条。但根据刑法第一百四十九条第二款的规定，应从一重处。由于生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，实践中一般不会发生生产、销售有毒、有害食品不构成生产、销售有毒、有害食品罪而构成生产、销售伪劣产品罪的问题。但是，有毒、有害食品也属于伪劣产品。因此，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪也会形成法条竞合，同样应从一重处。
生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪的界限，主要在于行为人主观上是否对危害后果持积极追求态度。如是，应以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；如否，应视为是实施生产、销售有毒、有害食品罪的结果加重行为，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。对于行为人仅仅是生产、销售有毒、有害的非食品原料，如生产、销售瘦肉精的，因为所生产、销售的对象不是食品，故不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但如果该行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危害公共安全行为的危害性相当的，则应以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。当然，如果非法生产、销售瘦肉精，情节严重的，还构成非法经营罪，应从一重处。
2．本案的定罪与量刑
在本案中，三名被告人在玉米馒头中添加的“柠檬黄”，属于人工合成着色类食品添加剂，虽然可以在一些食品中使用，但根据食品添加剂使用卫生标准的规定，其使用范围不包括馒头。盛禄公司获得的生产许可证为蒸煮类糕点，但糕点中所允许使用的添加剂中没有“柠檬黄”。由此，在馒头中添加“柠檬黄”的行为，不符合食品安全标准这一强制执行的标准。三名被告人作为盛禄公司的主管人员和直接责任人员，应当明知作为食品生产行业从业者必须具备的食品安全知识，并在确保产品质量的前提下严格执行食品添加剂的使用范围与使用量规定，确保食品质量安全的强制性标准。而且，在本案案发之前，质监部门曾多次要求盛禄公司自查食品安全，并进行核查，在自查与核查中均设有检查食品添加剂使用情况是否符合规定的项目，检查人员也曾向公司宣传添加剂使用规定。盛禄公司则只提供没有加入着色类添加剂的高庄馒头，有意不让监管部门检测添加了“柠檬黄”的玉米馒头。在玉米馒头的标签上，对于使用“柠檬黄”的情况也未如实标明。以上均反映出三名被告人对于不得在玉米馒头中添加“柠檬黄”的禁止性规定是明知的。
馒头是公众普遍食用的主食，在未经风险评估的情况下，擅自在食品中扩大添加剂的使用范围，违反了有关食品安全的强制性规范以及产品质量法律法规，存在危及人身身体健康的不合理危险。本案案发后，经产品质量检验机构鉴定，超范围添加“柠檬黄”的玉米馒头属于不合格产品，但食用该馒头尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，故对三名被告人不以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。同时，“柠檬黄”不是有毒、有害的非食品原料，故对三名被告人也不以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。但三名被告人生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，根据刑法规定，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，故对三名被告人以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。因盛禄公司已被依法吊销营业执照，故不再追究该公司的刑事责任。
根据刑法规定，生产、销售伪劣产品，销售金额在50万元以上不满200万元的，应处七年以上十五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。本案销售金额达62万余元，所以对三名被告人应在七年至十五年有期徒刑幅度内量刑，并处相应罚金。三名被告人除了在玉米馒头中添加“柠檬黄”以外，还将超市中过期、即将过期的馒头回收后重新制作馒头予以销售，主观恶性较大，社会危害性较严重。且馒头是一种主食，三名被告人在大型超市销售，严重影响人民群众的健康安全及社会公众对食品安全的信心，故应酌情从重处罚。被告人叶某系盛禄公司法定代表人、总经理，起意在玉米馒头中添加“柠檬黄”，也具体实施了犯罪行为，系主犯；被告人徐某和谢某属于直接责任人员，系从犯，且两人的认罪态度较好，予以减轻处罚。法院综合全案案情，对被告人叶某判处有期徒刑九年，对被告人徐某和谢某分别减轻判处有期徒刑五年，并对三名被告人并处相应罚金，定罪准确，量刑适当。
（作者单位：上海市高级人民法院）
