案情:王某系某区公安分局协勤队员。2011年4月5日凌晨，民警带领王某等3名协勤抓获其他办案单位上网追逃的嫌疑犯刘某(涉嫌贩卖毒品)，将刘某随身物品清点后予以扣押(未制作清单)。随后，民警将刘某及扣押物品带至某派出所讯问室，安排王某等2名协勤看守。在看守过程中，刘某向王某透露其2010年3月涉嫌贩卖毒品被抓获。刘某因腰痛请求王某为其在已被扣押的背包中找药，王某发现背包中有1张银行卡，在聊天时得知该卡内有6万多元存款，遂起贪念意欲窃取，并借故问出密码。凌晨6时许，王某趁另1名协勤外出上厕所之机，将该银行卡窃取。其后，王某将卡中6万余元取出。8月，刘某向公安机关报案。
分歧意见:对于王某行为的定性，有以下三种不同意见。第一种意见认为，王某秘密窃取信用卡并使用，构成盗窃罪。第二种意见认为，王某利用职务便利侵占本单位管理的财物，构成职务侵占罪。第三种意见认为，王某的行为构成贪污罪。
评析:笔者同意第三种意见，理由如下。
一、王某窃取的银行卡及卡内存款属于公共财产。刑法第九十一条规定，在国家机关管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。根据刑事诉讼法第一百一十四条、第一百一十五条的规定，公安机关在刑事诉讼中，发现可用于证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当查点清楚，当场开列清单扣押。据此，公安机关在侦查过程中扣押、保管的犯罪嫌疑人的物品，应当属于在国家机关管理中的私人财产，依法以公共财产论。本案中，在看守过程中王某得知刘某多次贩卖毒品，其银行卡及卡内存款可能系赃款，公安机关将包括银行卡在内的刘某随身物品当场清点，并装入背包带回派出所，已使其处于公安机关控制管理之下，虽然没有依法制作扣押清单，但该银行卡及卡内存款的性质依法已发生转变，属于公共财产的范畴。
二、王某实施了窃取公共财物的行为。王某发现公安机关扣押的背包里有银行卡且卡内存款有6万多元时，遂起意占有。其后，王某通过聊天方式获取了银行卡密码，并趁另一协勤外出之机，以自认为刘某不能发现的方式盗取银行卡，后将卡内存款取完挥霍一空。可见，王某主观上具有非法占有的目的，客观上实施了窃取公共财物的行为，侵犯了公共财产所有权。
三、王某具有国家工作人员的主体身份。根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。一般认为，公务是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。行为人在具有依法从事公务的前提下，在与其职务身份相对应的单位履行职责时，可以成为贪污罪的主体，而无论其是属于当然的国家工作人员还是属于拟制的国家工作人员。协勤是我国各地普遍存在的一支特殊队伍，是辅助公安机关维护社会治安的公益性力量。从法律上讲，协勤人员不是公安机关的正式编制人员，不具有人民警察(公务员)身份，也不是刑事诉讼法规定的侦查人员。但是，看守嫌疑人、看管扣押物品等活动是公安机关依法应当履行的公务活动，协勤参与刑侦工作，系在侦查人员的带领和安排下执行任务，工作内容包括抓捕、看押、蹲守等，其履职内容属于刑事诉讼法等法律规定的公务，履职地点是在公安机关，法律后果也由公安机关承担。而且，前述工作均有公安机关的有关文件规定。全国人大常委会在对刑法第九十三条解释时指出，村委会等基层组织人员协助政府从事行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。按照此立法精神，协勤在协助公安机关执行看守、巡逻等工作时，系依法从事公务，应属于“其他依照法律从事公务的人员”。因此，王某是刑法第三百八十二条贪污罪中的适格主体。
四、王某窃取银行卡利用了职务上的便利。王某作为协勤队员，其职责是在公安民警的带领和指导下协助执行任务。按照公安机关的文件规定，协勤必须在民警带领下开展工作。本案中，民警只安排2名协勤队员看守嫌疑人，违反相关规定。但是，这并不否定王某看守嫌疑人的行为是在履行职责、执行公务。王某利用了其协勤身份和看守嫌疑人的职务便利，将公安机关已扣押的财物窃取，并套取密码进而取出卡内资金，应认定为贪污罪。
(作者单位:重庆市江北区人民检察院)
