汤维建

　　【学科分类】诉讼制度

　　【出处】《郑州轻工业学院学报（社会科学版）》2006年8月第4期

　　【摘要】诉讼证明是一个行为体系，它的构成需要有一系列必不可少的要素，包括证明主体、证明对象、证明手段、证明责任和证明标准等。这些要素构成了证明制度所调整的对象。证明的要素是静态的概念，证明的动态性主要表现在它所恪守的基本原则和所运用的方法上。对证明的基本原则和基本方法之揭示，深化了证明制度的内容，描述了证明制度发展的历史阶段性。

　　【关键词】诉讼证明；证明环节；证明原则；证明方法

　　【写作年份】2006年

　　【正文】

　　在我国，诉讼中的“证明”概念较“证据”而言属新型范畴，在职权主义的诉讼机制中，裁判者习惯于借助证据来“查明”案件事实，对案件事实的揭明似乎仅是裁判权行使主体的单向事务，而与诉讼的利益攸关者不发生直接关联。此一以职权性为内在倾向的诉讼机制以及所伴随的“查明”制度，存在着难以逾越的历史性障碍，不能适应现代诉讼机制的构建需要。随着审判方式改革的不断推进，当事人主义的诉讼机制逐步形成，并日臻完善。在该机制中，“证明”这个概念日显重要，并逐步形成一个制度性体系。传统的证据制度为现代的证明制度所取代，证明法学而不是证据法学成为人们关注和研究的重心。为了推动证明法学理论体系的构建以及相应制度的构建，本文拟就“证明”这个抽象的概括性范畴进行内涵上的具体揭示，并探索其在实践运行中所必须依循的基本法则和规律。

　　一、证明的构成环节

　　从微观上看，证明是发生在诉讼领域的一种特殊活动和思维过程，是诉讼行为和思维活动的统一，其目的是说服裁判者做出对己有利的事实判定，从而追求有利的诉讼后果。同时诉讼也是一种特殊的对抗活动和矛盾运动，双方当事人在证明和反证明过程中既对立又统一，这种对立而又统一的证明过程推动了诉讼程序的进行和运转，逐步揭示出案件事实的真相，由此为法官正确地适用法律做出裁判提供事实基础。所以，证明是一个连续的动态推进过程。但诉讼证明也不是无止尽地进行的，它一旦完成任务，达到目的，便宣告结束。这一目的从当事人角度讲，是最终说服了法官，使法官形成了确定的心证，对案件事实有了明确的判断；从法官角度讲，就是他获得了对案件事实的确定性判断，产生了肯定或否定该特定事实的确信，因而认为当事人双方均无需继续进行证明活动了；从案件事实本身来说，该特定的原本存有争议的纠纷事实，在双方当事人举证证明穷尽所有证据后，已无法或不必要继续进行证明，从而使案件事实呈现出真、伪、真伪不明三种状态，在这三种事实状态下，法官司法均属依法而行。证明过程之所以存在，乃是因为证明的各构成因素或环节持续性地存在；如果构成证明的各因素或环节由于其中一个或多个消失，证明也就停止，证明程序也就结束了。证明程序有正常结束和非正常结束两种情况。证明程序的正常结束就是指使法官对案件事实形成确信后由法官宣布的结束；证明程序的非正常结束乃是在证明过程中由于构成证明的某个或某些因素匮乏而不得不宣布的结束，如证明主体死亡而缺少继承人承继诉讼。所以，我们提出“证明的构成环节”这一命题，不是为了研究证明所涉及的各种因素，而是为了研究其赖以成立的必不可缺的重要因素，实际上是提取证明的一个横截面来加以剖析。因此，这个论题也可以转换成“证明的构成要素”[1]。

　　笔者认为，证明由五个环节构成：

　　1.证明主体

　　证明主体与接受证明的主体是两个不同的概念。证明主体是用证据进行说服活动的主体，是能动的主体；接受证明的主体是接受证据、形成确信从而做出事实判断的主体，是被动的主体。诉讼证明不同于日常证明的一个重要之点就是它必须存在于三方主体之间，首先是对立的双方当事人，其次是当事人与法官之间。证明主体一般是指负有证明责任、有义务提供证据对案件事实进行证明的当事人，这是占主导地位的证明主体；但另一方当事人在必要时也需要提供证据进行反驳，在产生提供证据进行反驳的责任时，他便成为证明主体，否则他只是潜在的证明主体。证明主体是证据的收集者、提供者、交换者和质疑者，同时也是对法官实施说服行为的主体，因此，证明主体是一个贯彻始终的概念，他在诉讼伊始便要加以确定，在诉讼过程中则会发生变化。存在着对立的证明主体是诉讼证明的显著特征。证明主体一旦消失，证明活动便告结束。

　　2.证明对象

　　证明对象是证明的客体。证明主体提供证据所针对的是双方当事人发生争议的案件事实，这个案件事实需要有证据使之明晰，此时它便构成了证明对象。证明对象源于实体法的抽象规定，在当事人起诉和答辩后便成为具体的事实主张，这个事实主张便是证明主体论证或反证的焦点所在。证明对象及其范围在诉讼之初便告确定，并在证明完成后消失，其范围一般随诉讼的推进而缩小。证明对象虽然在本质上不属于证据法调整的对象，而是由实体法和程序法所共同决定和规制的，但在证明理论及其构成环节中，证明对象却是不可或缺的。

　　3.证明责任

　　证明责任解决的问题是，从事证明活动、完成证明过程的证据应由何方诉讼主体提供。诉讼中存在着相对立的双方当事人，对于某一个特定的事实主张和争议中的案件事实，只能由一方当事人负担证明责任，负担证明责任的当事人为真正意义上的证明主体，其相对方当事人则为进行相反方向证明的主体，在严格意义上应为反证主体。证明责任为当事人从事证明活动施加了内在的诉讼压力，同时也为其举出证据证明案件事实提供了实质性动因。证明责任产生于诉讼之初，存在于诉讼的全过程，消灭于系争事实获得证明之时。

　　4.证明标准

　　证明标准是指执法人员查明案件事实、当事人证明案件事实所应达到的程度，具体表现为对证据的量与质的要求和对全案事实认定的要求。对证据质的要求表现为客观性、合法性和关联性；对证据量的要求是充分性；对全案证据的认定要求是案件事实清楚、排除合理怀疑、占优势的盖然性。证明标准在量的方面为证明责任划定了范围，证明责任的轻重由证明标准来确定。证明责任是初步的负担，最终的负担则由证明标准予以界定。证明责任和证明标准同时产生，同时消灭。证明的目的被认为达到了，或证明的任务被认为是完成了，其意是指由于证明主体提供的证据在质与量上达到了证明标准的要求而解除了证明责任。

　　5.证明手段

　　在现代证据制度中，证明手段指的就是证据。由此看来，证明是由证明主体、证明对象、证明责任、证明标准和证明手段等要素组成。证明主体在证明责任的支配下，利用证明手段，针对证明对象，提供证据达到证明标准的程度，就是诉讼证明的实质内容和运行过程。

　　二、证明的原则

　　现代证据制度正在实现从以证据为中心到以证明为中心的转移，证明问题正逐步取代证据问题而成为证据科学关注的新重点。在此背景下，证明法学以及证明科学成为需要予以开拓创新的新领域。而证明的原则、证明的方法便是建构新型证明法学、开拓证明科学的重要组成部分。

　　证明程序自古及今，历经了多种具有内在规定性的变革。不同历史时期、不同国家，其证明制度、运行方式及程序均不尽一致。证明制度和程序的各种差异集中表现在其所依循的基本原则之中。

　　1.证据裁判原则

　　用证据来认定案件事实是现代各国证据制度的显著特征，这既是司法独立性和公正性的保证，也是司法文明和司法进步的体现。贯彻和落实证据裁判原则，是理性司法制度的表征。我国证明制度也实行证据裁判主义。这集中表现在《民事诉讼法》第63条对证据种类的规定和“证据必须查证属实”的规定之中。用事实来求证事实是证据裁判主义的精髓。如果在证据的采纳和审查判断上发生错讹，则可以成为上诉和再审的事由。这就使法院对诉讼结果的评价和判定完全建立在由证据支持的事实真相基础上。

　　2.自由证明与规范证明相结合的原则

　　自由证明是现代各国普遍奉行的证明原则，其基本含义是当事人可以利用所有能够证明案件事实的证据来从事证明活动，而不受立法的严格调整和具体规范。自由证明是针对法定证明提出来的。法定证据制度所确定的法定证明原则不仅对证据能力，而且对证明力都有具体规定。其结果是限制了法官对案件事实认定的能动性和创造性，造成了证明上的形式主义，难以发现案件的客观真实。但自由证明制度并不意味着排除所有的用来调整证明活动的法律规范，事实上，司法证明不同于司法外证明的一个重要之点，在于诉讼中的证明是一种受规范调整的证明，而不是绝对自由的证明。因此，诉讼中的证明被称为“规范调整下的证明”。在现代社会，诉讼证明的规范性有三层含义：一是证明程序具有规范性；二是证据能力有一定的规范性；三是在特殊情况下，证明力的衡量也有一定的规范性。证明程序和证据能力的规范性是各国所共同的，但英美法系国家较大陆法国家有更多的关于证据能力方面的规范。我国与大陆法国家类似，也只有少量的证据能力规范。证据力的规范性在各国一般都受到极其慎重的对待，因为证据力的判断极少有外部的政策性因素在起作用，而一般受共通的逻辑法则和经验法则支配；而且对证据力的判断是一个非常复杂的思维活动，很难做出划一的调整。因此，无论是英美法国家还是大陆法国家，也无论是诉讼法还是证据法，对证据力的规范虽然不可谓绝对的无，但都相对为少。我国与英美法国家不同的是，我国证据立法及其完善应在证据能力方面采用较少的规范性约束，而在证明力的衡量方面应发展出更多的约束性规范。换言之，我国的诉讼证明在坚持自由证明原则的前提下，应较多地关注证明的规范性建设，实现自由证明与规范证明的有机结合。

　　3.当事人自治原则

　　这是诉讼证明的程序性原则。据此原则，诉讼证明的过程主要应由当事人双方来支配和控制。诉讼证明是当事人为了追求有利的诉讼结果而进行的提供证据和利用证据的努力，当事人进行证明活动具有内在的动力和外在的压力，因而应当以当事人为诉讼证明的主体，审理案件的法官承担对证据进行积极、全面、中立、客观判断的任务。据此原则，当事人相互之间达成的证据契约，在不违反禁止性规定的前提下，应具有优先适用性。

　　4.遵循自然法则、逻辑法则和经验法则的原则诉讼证明首先是一个诉讼活动，因而应当遵循诉讼规则，诉讼规则由诉讼法调整。证明还是一个逻辑思维活动，要受逻辑规则的制约，它在诉讼中是作为一个既定的知识前提予以接受的。同时，诉讼证明在前提上也依赖于作为推理出发点的自然法则、公理和经验法则。自然法则和公理等是人们思维的既定前提，无需重复论证；经验法则是人们生活经验的积累和对定型生活事理的确定性认识，它也是进行诉讼证明的逻辑出发点，诉讼证明一般应当依循经验法则，违背经验法则进行证明，除非有特殊的理由，都是无效的。

　　三、证明的方法

　　诉讼证明原则是对诉讼证明主体提出的概括性要求，但还不是具体的要求和可以使用的具体方法，具体的证明方法才是完成证明活动所依赖的工具和途径。证明原则决定了证明方法，证明方法是证明原则的进一步延伸和发展。

　　证明的方法是指证明主体利用证据对争议的案件事实进行论证、与对方当事人进行论辩并且说服裁判者做出对己方有利认定所使用的各种方法。证明的方法既可以由法律加以规定，也可以不由法律予以调整，而且通常属于后者；只有在特殊情形下立法才对证明的方法加以明定，如推定、公证等。因此，证明的方法以法律不加规定为原则，加以规定为例外。可见，诉讼证据与非诉讼证据的主要区别不在于证明的方法，而在于证据的可采性规则。[2]

　　诉讼中经常使用的证明方法主要有以下几种：

　　1.直接观察法

　　直接观察法是指证明主体直接将案件事实的某个片断提交给法庭，或者由审理案件的法官亲临案件事发现场，直接观察该片断性的案件事实，从而得出对该部分案件事实的结论。其特点有四：其一，直接观察法是将需加证明的案件事实直接与审理案件的法官联系起来的证明方法，案件事实既是证明对象，也是证明手段。其二，直接观察法是指法官直接观察案件事实本身，法官既是判断者，又是作证者，他一身兼有两种诉讼角色。其三，直接观察法所观察到的案件事实往往是整个案情的一个片断，需要与其他证据结合使用。其四，直接观察法需要法官对自身的感受案件事实的能力予以前提性的判断，有一定风险性。

　　直接观察法通常包括这样几种具体方法：一是将案件中的实物证据提交给法庭，由法官观察；二是将照片、地图、设计图等物品提交给法庭，帮助法官了解案件事实；三是引导法官或事实审理者到现场去观看；四是做案件事实再现实验。直接观察法有利于对证据进行适当的分类，有利于揭示实物证据的特点，使人们重视对实物证据的运用，其结果一般比较客观、真实，同时也难以替代和复核。

　　在英美传统观点下，证据通常分为三种形式：一是情况证据，二是言词证据，三是实物证据。实物证据就是由审判人员自行视听、依五官感受证明的资料证据，威格摩尔称之为“以实际观察为基础的证据”。由于根据这种证据认定案件事实既不是出于情况证据的推论，也不是基于其他人的言词陈述，而是出于审判人员的亲自感受，因而又被称为“实况观感证据”。在英美国家，如果案件由陪审团审判，有时法官可以决定让陪审团亲临现场进行勘验，这称为“陪审团观察”。

　　我国《民事诉讼法》第63条规定了证据的7种形式，其中物证、视听资料和勘验笔录等证据形式的使用与直接观察法相关。需要指出的是，勘验笔录虽然是通常意义上的证据，但如果法官是根据勘验笔录而形成对案件事实的判断，则不属于直接观察法范围，而属于其他的证明方法。审理案件的法官只有直接勘验并因勘验而形成心证，才属于这里所讨论的直接观察法的证明方法。可见，直接观察法天然地要求证明程序实行直接原则。

　　2.逻辑推论法

　　直接观察法有一个很大的局限，就是法官所直接观察的往往只能是案件全部事实的某个局部或片断，而不可能是案件的实质性事实或要件性事实，更不可能是案件的全部事实或完整事实。有关案件处理的主要事实，只能依据推理法则来寻求。按照推理规则，根据证据认定案件事实的方法，便是推论，其典型的公式便是由甲事实推出乙事实。

　　推论分直接推论和间接推论两种。直接推论来源于直接证据，从该直接证据中可以直接推论案件事实本身。直接推论的环节只有一个，其典型的表述形式是：因为该证据是这样说的，所以案件事实应当便是这样的。只要直接证据是可靠的，据此所得出的案件事实便是可靠的。间接推论来源于间接证据，每一种间接证据都提供一种推论方案，推论虽然是达到证明的途径，但一种推论并不等于证明，任何一种证明的构成，都要有许多间接证据的推论。证明是由每一个证据中所包含的推论之力累加起来实现的；推论是证明的工具和元素，证明是推论的质变。

　　推论有归纳法和演绎法两种类型。诉讼中的证明多属归纳推论法。归纳法是将多个证据证明价值融合起来的纽带，是诉讼中全部证据发挥集体作用的桥梁。演绎法也是证明中不可缺少的方法。演绎法的适用都有一个假定的、不用质疑的大前提。如果证人证言为真，则证人证言所指称的事实便告成立；按照经验法则，由此便演绎出需要证明的事实。诉讼中最常使用的逻辑法则是归纳法，演绎法在单个证据中起着前提性作用。

　　3.法律嫁接法

　　证明案件事实，无论采用直接观察法还是逻辑推论法，都是法官根据诉讼中出现的证据和案情得出事实结论的，这是认定案件事实的常规方法。此外，还有一种确定案件事实的方法却是法定的，即推定法则。推定是通过对前提事实的证明，根据法律的规定或经验法则，得出案件事实结论的方法。推定分为法律上的推定和事实上的推定。事实上的推定与推论无异，属逻辑推论法范畴。法律上的推定则属于另一性质的证明方法，这种方法是由立法者直接在法律中加以规定的，司法者只能适用，不能改变，这种法律上的推定，就是法律嫁接法。

　　综上，诉讼证明的方法可以在两个层面上考察：一是法律的直接规定，一是司法中对证据的运用。司法中对证据的运用又可分为直接的感知和间接的判断两种类型。在间接的判断中，又有归纳和演绎两种推理或推论方法。这些证明方法各有所长，也自然各有局限，在实践中通常需要综合使用，方能准确地得出案件事实的结论。

　　【作者简介】

　　汤维建，中国人民大学法学院教授。

　　【注释】

　　[1]江伟.证据法学[M].北京：法律出版社，1999。

　　[2]John Henry Wigmore.Principles of Judicial Proof[M].Buffalo:William S Hein&Co Inc,2000.